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　　使用人责任疑难问题探讨论文 .freelerican Cyanamid Co判决写道“当过失责任可以解决问题时,……就没有必要求助于严格责任制度。”8 （三）本文之所以主张在使用人责任可说代位 与自己两种责任兼而有之,且认为从总体上应认使用人责任为自己责任,是从不同层面而言。就使用人责任内部而言,如使用人承担责任而向被用人追偿,其追偿的基础是已代位或替其承担了相应的责任,就使用人与被害人的关系而言,使用人必须首先承担,则表现为自己使用他人的危险责任或报偿责任,为自己应承担之责任。所谓从总体上看,着眼于加害者一方与受害者一方的关系,加害者一方对受害人首先由使用人负责,然后才可向被用人追偿,总体上是使用人自己的责任,是对其业务活动承担的责任,因此就其根本而言是自己责任。 二、使用人责任的法律地位 使用人责任的法律地位,取决于使用关系的范围。使用关系的存在是使用人责任积极的构成要件。使用关系,是使用人为某种事业而使用他人形成的社会关系。其事业,包括一时性的和连续性的,营利的和非营利的,合法的和违法的,有效的和无效的,有偿的和无偿的。因此,这种使用关系是一种事实关系,并非全是基于法律和合同形成的关系9。使用关系,也不以雇用关系的存在为必要10。就具体的种类而言,大体包括第一部分:企业对其职员执行职务的责任、国家对其工作人员执行职务的责任、非企业社会团体对其工作人员工作行为的责任、个人雇主对雇工执行受雇行为的责任、帮工形成的使用人责任、暴力团伙首领对其团员从事团伙侵权的责任。广义上甚至包括第二部分:被代理人对代理人代理行为的责任、订做人对承揽人完成工作中致人损害的责任、汽车供用人责任及医院对医护人员诊疗过误致人损害的责任。对后一部分责任因法律有特别类型的规定而与使用人责任形成竞合,而狭义的使用者责任包括第一部分,这一部分首先应有使用者责任的一般规定,然后是所涉及的企业责任、国家责任、其他团体责任的特别规定,且不可能一一列举,使用者责任的一般规定即为此一类型的一般条款。使用者责任在侵权法中具有基本类型的地位。我国民法典学者建议稿及民法典草案,关于使用人责任虽有规定,但因未进行深入研究,其规定甚为不妥,应予修正。 中国民法典立法研究课题组的建议稿,其第五编侵权行为第二节,依次规定了法人和其他社会组织的责任（第一千五百九十四条）、替代责任（第一千五百九十五条）、国家机关及其工作人员造成损害的赔偿责任（第一千五百九十七条）。其替代责任就是使用人责任。除“替代责任”用语不妥,应改为“使用人责任”外,此种体例安排是在与团体责任、国家责任并列的狭小范围理解使用人责任,降低了使用人责任的应有地位。因此,应修正为将此节统称“使用人责任”,并首先规定使用人责任一般条款,然后规定法人及其他社会组织的责任、国家赔偿责任等。暴力团伙组织者的责任,似应在此规定11。 中国人民大学民商事法律研究中心的建议稿,其第八编侵权行为第三章名之“替代责任”,其中三节依次为国家机关及其工作人员致人损害、用人者的责任、监护人的责任。本章亦应改为“使用人责任”并对此种责任首先作出一般条款的规定。另,监护人责任与使用人责任不是一类,监护人监护被监护人不是为了某种“事业”而使用他人,监护人责任也不是平常所说的“替代责任”“,替代”以被用人有行为能力为条件,而被监护人是没有行为能力或者没有完全行为能力的人。监护人责任为与使用人责任并列的独立种类12。 中国民法典草案仅在第八编侵权责任法第六十二条规定法人的侵权责任,没有规定使用人责任的一般条款,亦未见国家赔偿责任的一般规定,显系不足。 三、被用者执行职务的认定 被用者“执行职务”的认定,是适用使用人责任的关键。王利明先生主编的民法典建议稿第一千八百九十二条规定:“执行职务,是指劳动者从事用人者授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。劳动者的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为履行职务。”13这一规定是基本妥当的。对此,法、德、日民法均未作规定,为解释论之问题,我国侵权责任法,可以对此加以规定,因有国外经验可值借鉴。国外司法实践,经历了一个从“一体不可分说”到“外形理论”形成的过程。所谓一体不可分说,主张被用者的加害行为必须与执行职务密切联系,一体而不可分,使用人才承担责任。对其联系性,严格从执行职务的时间、地点及行为的职务性界定,即只有在执行职务的时间、地点为职务上的行为,才能成立使用者责任。这是较早的理论。我国20世纪六七十年代的台湾著作,大陆改革开放初期关于法人责任的研究,均为一体不可分说。由于此说对使用者有利,而对受害人不利,国外司法判例逐渐扩张适用表见代理的外形理论,先是对交易的不法行为逐渐适用外形理论,之后又扩张适用于事实的不法行为。所谓外形理论,即从行为的外观上看,是执