关于善意取得适用要件若干问题的探讨论文.docVIP

　　关于善意取得适用要件若干问题的探讨论文 .freelancipatio）和拟诉弃权（Cessio in jure）。到公元前6世纪，查士丁尼废除这些繁琐形式，把交付作为转移所有权的一般原则。 而登记一般认为源自日尔曼法，当时规定让于土地所有权时，在证人面前不仅要缔结象征物的交付及记载第三人让于合意的要旨并交付于承受人，交付行为始获完成。此文书的发达，遂演变为登记制度。 5 2、动产占有从法律事实角度分析属事实行为，且纯属私法上的事实行为。 而不动产登记则是除了占有、交付占有私法事实行为外，再由国家机关进行形式审查予以记载权利。可见登记非为纯粹的私法行为，而系公法行为与私法行为的结合。有学者主张登记是国家设立的负担公共安全职能的机关参与的私法行为，本质上为私法行为，主要理由归纳为：一是登记行为的性质由第三人的登记请求与登记申请所决定，二是登记产生的是私法效果，三是如果视登记为公法行为则公法行为有侵害私法行为之正当理由，从理念上不符合私法自治。 6也有学者主张当事人应否享有物权或应否取得物权，为民事法律或其他法律、法规所规定，登记机关无权决定，因此登记行为不是一种行政许可行为（行政审批行为） 7.笔者认为物权法所规定之物权，具有对世效力，与第三人利益休戚相关，同时由于土地等不动产涉及社会根本制度以及财产秩序之稳定，因此公法物权法规范多属强行性质，当事人不得任意变更。因此物权法虽在本质上为私法，但亦有公法的规定。 8这与强调意思自治的契约法是截然不同的。登记机关采形式审查的办法正是公法干预与意思自治原则的平衡基点。现代社会绝对的意思自治必受限制已是不可否认的事实，公法的干预恰恰是为了更好的实现私法自治。登记行为虽然不决定当事人应否享有物权或应否取得物权，但却是依公法职权作出的审查行为，在我国、德国以及我国台湾地区，这种审查还是物权变动的生效要件，因此登记行为绝非“形同虚设”，是私法行为的附庸，而是与私法行为一起完成了不动产物权的得丧变更。进一步看，登记行为是一种行政事实行为（相对于具体行政行为），它不创设新的私法权利，而仅仅是通过特定的法律事实确认私法权利的真实合法性。 3、占有公示存在“占有事实的推定”，我国台湾民法944条即规定了“占有人，推定其为以所有之意思，善意、和平及公然占有者。” 9 至于不动产，学者认为不动产被第三人无权占有的情形，真正所有人非经涂销登记人的名义登记，不得向无权占有人请求返还其物。 10有学者认为只要登记存在，则无论有效无效，当事人在登记手续上不得无视其存在而采取行动，无效的登记不能自行涂销，而必须具备法定条件及履行手续才得涂销，此谓登记形式的确定力。其实所谓的形式确定力也即“登记事实的推定”，即登记本身被推定为有效公法行为，前述已分析不动产登记本身含有公法行为，该公法行为具有先定力与确定力的属性 11.先定力表现为行政行为一经作出就推定其为合法有效，除非由有权机关经法定程序撤销或变更。确定力表现为行政行为一经有效确定，非依法不得变更或撤销。因此登记一经作出就被推定具有法律效力，即使已发现登记错误，也只有待依法定程序变更或撤销后，才被视为无效。 4、占有的公信力体现于占有的公示功能：也即权利推定效力，即占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利；善意取得效力，即以动产所有权、或其他物权之转移为设定目的的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让于之权利，受让人仍取得其权利。因动产的性质与位置以经常变动为本质特征，大量动产交易以实物流动（即交付占有）为流通方式，在“所有”与“利用”日渐分离的现代社会，占有作为权利外形的稳定性、明确性和完整性在程度上并不高，但在多数情况下，依盖然性分析，占有人就是所有人。既然是盖然性而非必然性，则存在例外，在例外情况下方有第三人信赖利益的损失，此时方有占有公信力的适用余地。 登记被推定具有极强的公信力。因为登记机关依严格的程序并采书面审查的方式确认物权，其确认的物权状态与真实状态一致的可靠性很强。同时基于“登记事实的推定”，经过登记的物权只要未依法定程序被撤销或者变更，就具有公信力。但如果“登记事实的推定”存在推定不真实，则还是会存在登记确认的物权状态与真实状态不一致的情况。但总的来说，登记的公信力远远强于占有的公信力。 通过上述比较，我们发现占有与登记均存在公示与实际权利状态不一致的情况（只是在占有这种不一致性更加突出），对于占有或登记，第三人均会出现“误信”的情况。我认为主张第三人对登记公示不存在“误信”的原因在于：一是将“登记事实的推定”绝对化，忽视登记公示本身存在被撤销或变更的例外，进而将登记的公信力绝对化，将登记确认的权利绝对化。二是承认“登记事实的推定”，承认登记本身存在被撤销或变更的例外，但在权利推定时，立足于登记被撤销或变更前的时间点