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　　关于无效合同确认的若干问题论文 摘 要无效合同的确认是合同法理论和司法实践中的重要问题。尽管我国民法通则、合同法对无效合同的确认标准做了原则性规定，但在实务中仍存在一些模糊的认识和作法。论文结合审判实践和立法规定，深入地探讨了确认无效合同应注意的几个问题，更加清晰地划清相关问题之间的界限，有利于更好地指导审判实践。 关键词无效合同确认违法性 无效合同是相对于有效合同而言的，是最典型的违反生效要件的合同。无效合同在实践中类型较多，情况比较复杂。在合同纠纷中占据了较大的比例，因此有必要就无效合同问题进行探讨。本文拟对无效合同的确认谈几点粗浅的看法。 一、无效合同的违法性 违法性是无效合同的判断标准.freelkeit，与绝对的不生效力相对)。(注：德迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》(中译本)，法律出版社2000年版，第375页。) 第二，无效合同具有不得履行性。就是说，当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。即使当事人在订立合同时不知该合同的内容违法(如不知合同标的物为法律禁止流转的标的物)，当事人也不得履行无效合同。若允许履行，则意味着允许当事人实施不法行为。但对于相对无效的合同来说，是否主张继续履行可以由受害人自己决定。也就是说，受害人认为合同的继续履行对其不利的，可以主张合同无效。如认为继续履行对其有利可以不主张合同无效。 第三，无效合同是绝对的、当然的无效。该合同因明显违反法律行政法规的强制性规定和公序良俗，不需要经过裁判的认定合同就是当然无效的。例如，违反法律关于禁止买卖毒品枪支弹药等的规定而订立了买卖毒品枪支弹药等的合同，这些合同当然是无效的。但相对无效的合同虽然违反了有关法律和行政法规的规定，但因为此种合同损害的是特定当事人的利益，因此，是否导致合同无效需要经过当事人的请求，并经过法院的裁判予以认定。在确认之前该合同虽然已经成立但不生效。无效是当然无效的，或最终被确定无效的。但相对无效的情况下不生效，只是一种暂时的状态，它仍然存在着生效的可能性。 相对无效和可撤销的合同是极为类似的。可撤销的合同也常常被称为相对无效的合同。但毕竟两者存在着一定的区别。表现在：一方面，相对无效的合同比可撤销的合同在违法性程度上更重一些。例如，因恶意串通损害第三人的利益比因欺诈胁迫损害一方当事人的利益，其违法性更重。对前一类合同干预的可能性更大。另一方面，与绝对无效合同的联系方面。损害第三人利益应当区分为是损害的特定的第三人还是不特定的第三人，如果损害的是特定的第三人的利益，实质是公共利益，应当认定为绝对无效。如果损害的是特定的第三人的利益，则应当属于相对无效的合同，只能由该受害的第三人主张无效。 三、合同的无效和不成立 我国合同法理论素来未区分合同的成立与生效问题。从我国司法实践来看，基本上也没有严格区分合同成立与合同生效问题。表现在：一方面，我国司法实践从未采用合同成立与合同生效的不同要件，来区分合同的成立与合同的生效问题；另一方面，我国司法实践极少区分合同的不成立与无效问题，对那些不成立的合同一般均作无效合同对待。(注：德迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》(中译本)，法律出版社2000年版，第14页。)在合同不符合法律规定的生效要件时，通常要确认合同无效，而不会考虑是否存在合同不成立的问题。 合同的成立与生效通常是密切联系在一起的。当事人订立合同的目的，就是要使合同产生拘束力，从而实现合同所规定的权利和利益。如果合同不能生效，则合同等于一纸空文，当事人也就失去了订约目的。从实践来看，如果当事人依据法律的规定订立合同，合同的内容和形式都符合法律规定，则这些合同一旦成立便会自然产生法律拘束力。正如我国《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。也正是因为这一原因，我国法律和司法实践中，长期以来没有区分合同成立与生效的问题，也没有进一步区分合同的不成立和无效问题。但区分合同的成立与合同的生效具有重大意义，主要表现在，区分合同的成立与合同的生效，有助于区分合同的不成立和无效。其区别主要表现在： 第一，从两者的概念和构成要件来看，合同的不成立是指当事人未就合同的主要条款未达成合意，如未作出承诺，或未就法定的必须采取书面形式的合同达成书面的协议。而合同的无效是指合同在内容上违反了法律、行政法规的强行性规定以及公序良俗。可见，判断合同的不成立和合同的无效的要件显然是不同的。 第二，从合同解释方法的运用来看，由于合同的成立主要体现当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确而当事人又不否认合同存在的情况下，应当允许法院通过合同解释方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体内容。这种解释并不意味着由法院代替当事人订立合同，而是从鼓