法律继受中的制度器物化批判.PDFVIP

　　法律继受中的 “制度器物化”批判 ———以近代中国司法制度设计思路为中心 李 启 成  内容提要：在帝制中国，君遵君道，臣尽臣道，相互合作，共同构成 “治道”。它 只有职能分工，不存在权力分立。司法是各级官府的核心职能，用 “司法官兼理行 政”比 “行政官兼理司法”归纳官府职能更准确。在近代法律继受过程中，改革 者将传统衙署归于行政范畴，新设各级审判衙门，考选合格的法官行使司法权。这 种忽略固有治道的制度创设具有明显的 “制度器物化”特征。继受主体缺乏国族自 觉，直接导致近代司法权威难以真正确立，妨碍从功能和精神层面进行理想的法律 继受。 关键词：制度器物化　国族自觉　司法权威　法律继受 　　１９０６年清廷在中央设立法部和大理院分掌司法行政和审判，在地方筹设独立于官府的 各级审判厅，这意味着中国司法近代化正式展开。到民国时期，政府虽在司法改革具体目 标上有差别，但基本认同分权思想，继承了晚清将传统官府定性为行政机构的认识，在原 有衙署外新设审判机构，以新式法官行使司法权。换句话说，近代中国尽管有或大或小的 政治变动，但晚清所确立的这个司法革新模式仍一以贯之。有意思的是，在近代中国司法 改革发端的晚清，还有与主流模式并不一致的思路。先看下面三则材料： 　　１９０３年初，司法改革尚待启动，在京师编书局供职的孙宝蠧受梁启超介绍边沁 《政法 论》一文的启发，结合他对传统治道的洞悉，萌生了以司法权为核心的改革设想：“人民之 立法、行法、司法三权结合而成国，亦宇宙之公例，何必于三者外更议增加，是蛇足也。 若虑无所统一……即以司法为主权，统兼立法、行法未为不可……故鄙意议院属立法之一 部，宰相属行法之一部，国君当属司法之一部。凡国内立法官由人民选举，行法官由宰相选 北京大学法学院副教授。 本文系国家社会科学基金一般项目 “《资政院第二次常年会会议记录》辑佚与研究”和北京市社会科学基金项目 “晚清资政院研究”的阶段性成果，亦是作者在哥伦比亚大学法学院中国法研究中心作为爱德华访问学者的研究 主题，一并致谢。 ·１９１· 法学研究 ２０１６年第２期 用，司法官当由国君选任……遇立法、行法二部互争不下时，国君可命司法官判决之。”〔１〕 　　１９１０年底，直隶总督陈夔龙上折，认为以新设审判厅负责司法审判事务，实施中颇多 窒碍，故提出新的思路供朝廷参考。他主张保留知府为初级行政官，以州县官衙署建设审 判厅，以其公费代替审判厅经费：“行政区域不妨稍广，俾施措易于见功；而行法区域必宜 从小，庶诉讼得以便利。查各省府厅州县向分二级，今宜留知府以统各属，专办行政事宜， 裁厅州县之员缺，仍留厅州县之治名，每属设地方审判分厅，并附设初等审判厅于其内， 即以厅州县之衙署为之……仍留厅州县之名，百姓忘于改制之繁，而庶事已奏灵通之效 ……以厅州县之衙署为审判各厅，以厅州县之公费为推捡及佐治各员薪俸，一转移间，行 政、司法各已独立，经费不假另筹。”〔２〕 　　１９１１年８月，两江总督张人骏因新式审判厅运作不尽人意，向朝廷建议：地方审判厅 由州县衙门改设，州县官另建较简易之衙署并兼任检察官：“司法独立为宪政要端，自不能 不依限实行，但行法首重宜民，若于民情习惯不能相洽，必致滋生事端，求安反扰。中国 郡县之制行已一二千年，乡民心目中只知州县衙门为其本管官衙，应行服从。若于州县之 外别设法庭，乡民少见多怪，必致别生疑虑……近来各处新设审判厅，每滋纷扰，是其明 证。乡曲愚氓，难以理喻，惟有顺其习惯，使之不觉，自然默化于无形。窃谓各直省府厅 州县地方审判厅，皆宜以原有州县衙门改设，而别给州县官以屋舍，乡民涉讼仍在州县衙 门，必无不服……州县为地方行政官……若将检察官一职皆令州县官兼任，则既可省设官 之费，而民情尤易相安。”〔３〕 　　这三则材料并非稀见，却未引起学界注意，但它们至少提供了这样的信息：在晚清司 法改革启动前后，尽管主流做法是在原有官府外新设审判厅配合预备立宪，仍有人认为可 从固有治道中发掘精华，从而更有效地达到预备立宪之目标。他们断定固有治道并非与当 时改革所追求的目