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第五章 劳动合同法 第一节 劳动合同概述 (二)与民事合同相比 1、从属性合同。按照劳动合同的约定，劳动者在身份上、组织上、经济上从属于用人单位，遵照用人单位的要求，为用人单位劳动，完全纳入用人单位的经济组织和生产结构之内。 2、有限自由合同。劳动合同受政府和社会干预，契约自由受限制。 3、最大诚信合同。劳动合同关系的建立依赖于合同双方当事人的高度信任。 4、继续性合同，劳动合同所约定的权利和义务，劳动者应当日复一日，周复一周，月复一月，年复一年的履行其提供劳动的义务；用人单位则应与此相伴随地提供条件，即履行其义务。 5、不完全合同。劳动合同订立时，无法预测劳动合同履行过程中的不确定因素，约定也无法完全。 6、关系性合同。劳动合同主要功能是启动和确立劳动关系，不在于明确双方当事人的权利和义务。 三、劳动合同与相近法律形式比较 1、与劳务合同的区别 （1）劳务合同中，劳动提供方与劳务接受方无人格和组织上的从属关系； （2）劳务合同对象是劳务行为物化或非物化的成果；而劳动合同则为劳动者实施约定的劳动行为； （3）劳务合同中，提供劳务方自己承担风险。 （4）劳务合同是一般民事合同，如劳动报酬含有商业利润等；而劳动合同中劳动报酬则属于生活消费品的一种分配形式。 2、与民事雇佣合同 （1）个人雇佣 家庭雇佣关系、钟点工合同、个人雇工合同 （2）统一劳动法的争论 上海、浙江等地 四、《劳动合同法》立法与相关法律的关系 1、立法概述 （1）建国以前 （2）建国以后 第一，以行政法规形式出现； 第二，1995《劳动法》中确立劳动合同制度； 第三，与《劳动法》相互补充的劳动规章以及司法解释 第四，2008年《劳动合同法》以及《实施条例》，不断完善劳动合同管理制度。 五、溯及力 1、实施之日仍存续的劳动合同 （1）继续履行 第一，劳动关系仍然存续 第二，新法相抵触的部分无效。如违约金条款等。 （2）固定期限的劳动合同订立次数按新法实施后续订次数计算 2、存续但未订立劳动合同 按新法实施后进行计算。不免除用人单位的行政责任。 第二节 劳动合同的种类、形式和内容 一、劳动合同的种类 1、以合同主体为标准 按照劳动者在劳动分工结构中所处地位不同或者劳动所属用工形式不同。按劳动者进行划分，如工人、技术人员等劳动合同；按用人单位划分，如商业、工业等劳动合同 2、以合同期限为标准 （1）固定期限劳动合同 定期劳动合同，明确规定了合同有效期限并可依法延长期限的劳动合同。 （2）无固定期限劳动合同 不定期劳动合同，没有明确规定合同的有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内持续存在，只有符合法定合约定的情况下，劳动关系才终止。 （3）以完成一定工作（工程）为期限劳动合同 特殊定期合同，只是期限一般不能延长的劳动合同。 （4）立法中不定期劳动合同优位的表现 第一，定期劳动合同予以限制。如临时性、周期性等。继续性工作应该为不定期劳动合同。 第二，对期限和续订次数进行限制。如德国，不能超过五年，且只能延期一次。 第三，不定期劳动合同，未经劳动者同意，不得改签为定期劳动合同。 第四，定期劳动合同自动转为不定期。如比利时。 （5）我国的立法 第一，定期劳动合同无期限，可自由签订； 第二，定期劳动合同可以续订，但连续两次续订的，劳动者有权是否订立不定期劳动合同；连续工作十年的，劳动者有权订立劳动合同。 第三，其它情况下视为订立不定期劳动合同。如超过一年未订立劳动合同的；定期劳动合同期满继续履行合同的等情况。 3、以合同目的为标准 （1）录用合同 （2）聘用合同 （3）借调合同 （4）劳动组合合同 （5）停薪留职合同 （6）公益性岗位过渡性合同 （7）培训合同 二、劳动合同的形式 1、种类 （1）口头形式，特殊情况下书面形式 （2）书面形式，特殊情况下口头形式 （3）一律采用书面形式 2、劳动合同应该采用书面形式 （1）理由 第一，劳动市场信用度低，履行率不高； 第二，劳动条件基准不完备，集体合同和劳动合同管理制度不健全 （2）意义 第一，证据效力； 第二，成立效力； 第三，生效效力； 第四，对抗第三人效力。 （3）我国实践 第一，除非全日制用工外，一律采用书面形式订立劳动合同； 第二，仍然承认口头劳动合同的效力； 第三，未订立书面劳动合同，用人单位承担不利的法律后果。 三、内容 1、法定必备条款 （1）用人单位、劳动者基本信息； （2）劳动合同期限 （3）工作内容和工作地点 （4）工作时间和休息休假 （5）劳动报酬 （6）社会保险 （7）劳动保护、劳动条件和职业危害防护 （8）其它应该包含的内容（兜底条款） 2、约定必备条款 （1）试用期 （2）培训 （3）保守商业秘密 （4）补充保险和福利待遇等 3、约定不明确的处