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农村承包土地经营权抵押风险防控机制构建 　　摘 要 农村土地承包经营权抵押突破了现行法律的限制，基于农业金融的特点，土地经营权抵押制度不能激进地适用《物权法》关于抵押的一般规定。在抵押权制度规则重构中，土地经营权抵押作为实践需要而创设的抵押标的物，需在现行法律中寻找法理依据。土地经营权抵押作为实践性问题，抵押主体、抵押设立和抵押实现规则既要实现与现行法律的对接，也要关注实践对规则进行创新 关键词 三权分置 土地 经营权 抵押 强制处理 作者简介：李新宇，中南财经政法大学法学院法学专业2014级本科生 中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.105 中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》开启新一轮农村土地制度改革，通过集体所有权、农户承包权和土地经营权分置，扩充农村承包土地经营权的“占有、使用、收益、流转和抵押、担保权能”，允许农户等土地经营权主体以土地经营权为抵押物向金融机构融资。新一轮农村土地制度改革重心在于增加农民的财产性收入，激发农村土地的融资功能，切合了农业转型期下高投入、高成本的集约化、规模化农业发展的需求 就农村土地经营权的抵押而言，《物权法》有两种态度，允许以招标等方式取得的“四荒土地”进行抵押，禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押。 虽然《决定》以及全国人大常委会、国务院为落实《决定》出台的陆续文件放开了现行法律对农村承包土地经营权（以下简称“土地经营权”）抵押的限制，但是“土地经营权抵押”作为适应农村改革需要而创设的说法，仍缺乏相应的法理基础和运行规则。就抵押人而言，以土地经营权抵押时，由于农业生产的高成本和长期限的特点，存在融资困难的风险，而农村土地金融化的宗旨就是要发挥农村承包土地的融资功能。可以说，对土地经营权抵押风险的防范，贯穿于土地经营权抵押制度的构建中，土地经营权抵押风险防范机制构建实则是对抵押制度的构建。本文将从民法学的角度，结合实证研究，论述土地经营权抵押风险防范机制的构建 一、抵押标的物 《决定》将土地经营权与承包权分离，但未对土地经营权的权利性质进行法律定位，土地经营权与承包权应否分离，土地经营权进行抵押的法理基础是什么，仍颇具争议。有学者认为土地经营权与承包权的分离，不过是承包地的租赁经营方式，通过租赁这一债权性利用方式即可实现土地上的三层结构；将分离后的土地经营权进行抵押，实则是在用益物权之上再设内容相近的用益物权，违背一物一权原则，是人为地将法律关系复杂化。 本文认为，土地经营权与承包权存在权利属性上的不同，《土地承包法》第5条表明承包权是本集体经济组织成员享有的平等无偿地承包该组织发包的土地的权利，是一种以成员身份为基础的成员权，是集体所有权的人格化表现。而经营权是经营权主体对土地的占有、使用、收益的权利，没有成员身份的限制，其权能均体现着经济利益，是一种财产权，在稳定“承包经营关系保持长久不变”下应属于《物权法》中的用益物权。《决定》强调，“扩充土地承包经营权的占有、使用、收益、流转和抵押、担保权能”，即土地经营权人为发挥土地的利用效率，可以通过行使抵押、担保权能利用土地。虽然土地经营权抵押在结果上造成用益物权之上再设同益物权，但就性质而言，土地经营权抵押是其行使担保权能的一种方式，且由于土地经营权抵押不转移占有，抵押权实现时，经营权人自愿流转土地经营权，两种权利并不冲突。《物权法》第180条第1款第7项”法律、行政法规并未禁止抵押的其他财产”可以进行抵押，为土地经营权作为抵押标的物预留了法律空间 二、抵押主体 抵押主体为抵押人和抵押权人。就抵押人而言，根据经营权的取得方式不同可以分为两类，一是以家庭联承包方式取得承包土地的农户，二是通过合法流转方式获得承包土地经营权的农业经营主体。对于农户而言，家庭承包土地现实地承担着社会保障的功能，但这并不意味着农户在农业生产中没有融资需要，但考虑到土地的社会保障功能，可以限制农户在土地经营权抵押时的限额，避免抵押权实现时农户失去生活保障。由于通过合法流转方式获得土地经营权的农业经营主体无需考虑土地的社会保障功能，且该类主体在推行农业规模化经营时通常需要大量资金，因而其抵押限额不需要进行限制。2016年中国人民银行等部门联合发布的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（以下简称《办法》）第七条规定，通过合法流转方式获得土地经营权的农业经营主体在抵押时需经承包方的同意，本文认为该规定存在不合理之处：1.经营权作为支配性的用益物权，经营权人不受他人干涉地独立行使抵押权能；2.经营权抵押期限不超过承包方与经营权人约定的流转期限，于承包方无利害关系；3.承包方与受让方的流转关系基于土地经营权流转合同