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关于制定物权法的几点建议 刘士国 复旦大学法学院 教授 　　关键词: 物权法/所有权/不得随意设定/平等保护/业主大会 　　内容提要: 物权法应规定国家、集体、个人、混合所有权四种类型;应将物权法定主义修改为不得随意设定主义;对国家、集体、个人财产应采取平等保护的原则;应规定业主大会、业主委员会对建筑物及其附属设施的管理权限。 　　一、规定国家、集体、个人、混合四种所有权类型 　　我国物权法应规定什么样的所有权类型，有两种很不相同的观点，一种观点认为，按照权利主体确定所有权的体系，区分为国家、集体、个人三种所有权是很不合适的，民法不可能规定某种主体不可能拥有某种权利，如果立法要达到限制或者禁止某种主体拥有某种民事权利的目的，必须使用公法手段，而不能使用民法。“三分法”混淆了所有制与所有权，强调对国家的优先保护，国家所有权的主体和客体均无法明确肯定，集体所有权的主体不清楚，“三分法”也不能包括法人所有权，因此，主张将公有财产区分为经营资产和公有物加以规定，或规定动产与不动产的所有权①。另一种观点认为，规定国家、集体、个人三种所有权，符合社会主义公有制的实际，应坚持“三分法”。中国社会科学院法学所的立法建议稿，反映了第一种观点，人民大学民商事法研究中心的建议稿，反映了第二种观点，中华人民共和国物权法草案坚持了“三分法”。 　　这是一个需进一步讨论的问题。上述两种主张，虽不无道理，但均有不完全符合实际的弊端和理论上的错误，不足完全被立法采用。 　　关于所有制与所有权，两者既有区别，又有联系，互为表现。宪法作为国家的根本大法，应确认所有制，我国宪法规定，中华人民共和国实行社会主义公有制及各种经济成分共同发展的经济制度，这是关于所有制的规定，同时又规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外(第9条第1款)，规定城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有(第10条第1、2款)，这是关于所有权的规定，是由所有制决定的，是所有制的体现。这些关于所有权的规定，就是民法规范。法律既有分工，又相互联系，宪法也是民法的渊源之一，将宪法与民法完全分开，似乎忘记了民法这一重要法源。也就是说不论人们如何认识，国家所有、集体所有、个人所有，在宪法中作为民法规范已经作了规定，就是物权法不作规定，三种所有也是民法问题。当然，分析一下我国宪法的立法背景，对于认识宪法与民法的分工不无意义，也就是说我国宪法制定于1982年这一改革开放初期，当时还没有民法通则，对于三种所有，宪法不能不作出规定，否则，社会主义的经济制度，主要是所有制就无从体现。将来物权法制定了，规定了三种所有权，宪法中的相应条文也可取消，只保留所有制的规定，不过这是将来考虑的事情，现在的任务是在物权法里规定所有的所有权类型，将宪法关于所有制的规定进一步细化，使所有权的规定比宪法更为详细和符合实际，这也决不是宪法规定的简单重复。 　　规定国家、集体、个人三种所有权，并不是按所有制规定所有权，三种所有权虽然是由所有制决定的，是所有制的反映，但并非所有制本身。按所有制可以在法制史上分为奴隶制、封建制、资本主义、社会主义四种，宪法可以规定以公有制为主体、多种经济成分共同发展(规定公有制)，而民法是反映实际的所有权类型，不是三种所有制，规定个人所有权，也不能认为是私有制，我国不存在国家、集体、个人三种所有制，所有制是公有，按所有制规定三种所有权的解释并不完全正确。 　　对于财产关系，也决不是由宪法规定财产属于谁，由民法规定享有财产的人对属于他的财产享有什么权利的问题②。所有权，可分为根本性的权利和派生性的权利，所有权是根本性权利，所有就是所有权，而占有、使用、收益、处分几项权利，也是派生的几项权利，这些权利还可以派生出新的权利，如由处分派生出设置的抵押权、质权等。如果认为民法只能规定派生的权利，像生命健康、名誉权等由宪法作了规定，民法也不能作基本规定，没有了所有权、人身权这些基本权利，民法的权利体系何以完善。宪法规定属于谁，民法规定所有人的权利，只是文字表述技巧，或因法律的不同而采用的不同用语，实质都是权利，且都是民事权利。 　　民法是否不可能规定某种主体不可能拥有某种权利，是否要达到限制或者禁止某种主体拥有某种民事权利的目的，必须使用公法手段，而不能使用民法?对此，也是不能肯定的。 　　所有权在1804年的法国民法典上，才规定为是一种不受限制的绝对权利，对土地的所有权规定下至地心，上至无限高，后来采矿业发展了，飞机上天了，法国用公法限制所有权，不允许下至地心，上至无限高，民法的所有权绝对原则演变为对所有权的限制原则，土地的所有