“习惯法权”与中国民法典之编纂论文.docVIP

　　“习惯法权”与中国民法典之编纂论文 detail1asp ? id = 400。 9 值得赞赏的是,大陆著名法学家邓正来先生为区别于“非理性”一词的内涵,特将non2rational 翻译为“理性不及”。在这里,理性不及是指社会进化过程中和人的日常生活中所存在的大量的为个人理性所不可触及者,它还包括无数代人经由各自的特殊知识与特殊环境相调适而积累起来的经验和习惯。这些因素虽然理性不及,但在社会生活中起重要甚至支配作用。但值得注意的是,以习惯代表的传统规则和业已存在其他社会生活规范,往往能够生成优异的法权关系,而主体如果能够尊重这种法权关系,则表明该主体有深邃的理性能力。这一现象表明,人的理性完全可以触及这一领域。 10 参见英弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上) ,邓正来译,三联书店1997 年版,第70 —71 页。 11 英弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上) ,邓正来译,三联书店1997 年版,第71 页。千叶正士先生注意到,“那些对西方法律史具有洞察力的学者认识到了已显现于其发展过程中的多元结构(Berman , 1983) ,认识到了‘活法’的作用( Ehrlich , 1913) ,认识到了普通法的发展(Allott , 1980) ,认识到了美国的一些组织中采用的固有法(Galanter , 1981) 。”并且,“事实上,欧洲人常常告诉我们,他们的传统惯行具有如此显著的效力,以致于它和国家制定的官方法一起起作用,甚至削弱着官方法,诸如草场和水域的公用权,宗教或种族上的少数派自治,特殊职业和特殊地位的特权,以及其它一些惯行。”参见日千叶正士:《法律多元》,强世功等译,中国政法大学出版社1997 年版,第5 页。 12 “伦理主义精神”更应当体现为一种行动过程,而“道德调整模式”则表现为一种伦理精神展现的逻辑归论。波斯纳认为,“道德的”与“伦理的”这两个词常常被人们混用。“伦理的”最好是留下来指一系列试图回答“我应当如何生活”的努力,而“道德的”最好是用来指属于道德问题内一系列强调对他人之义务的答案。参见理查德·A·波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001 年版,第5 页。 13 参见公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999 年版,第194 —196 页。 14 现实条件下,法律调整也无法排斥道德调整的应有领域,道德调整也不能够穷尽所有领域。一方面,许多道德原则没有法律的支持,如说谎就既非侵权也非犯罪,慈善也非法律义务,丑陋的群体诽谤也因为法律未及而往往受到宪法的保护;另一方面,有许多为法律制裁的行为却与道德无关,如限定价值、驾车不系安全带、雇佣非法外国人、非自愿的违约等等。参见 美理查德·A·波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001 年版,第126 页。 15 实际上,自唐代中后期开始,伴随着商品经济的发展,商人阶层的兴起,动摇了传统的宗法等级制度,商人阶层很快取得了平等的主体地位,雇工和雇主之间的关系也出现了平等的契约关系,个体已经能够具备作为主体所必须的自由意志和权利。参见张晋藩总主编:《中国法制通史》第五卷,法律出版社1999 年第1 版,第118 页以下。 16 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998 年版,第14 —15 页。 17 西方一些学者还注意到,“在中国,权力始终伴随着责任,即负责在权力行使的范围内确保自然和谐。”“在儒家看来,为政就是要树立好的榜样,培养百姓的善行,即为百姓创造条件,使他们可以在不破坏自然和谐的情况下生活。”参见英S·斯普林克尔:《清代法制导论》,张守东译,中国政法大学出版社2000 年版,第35 页。 18 公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999 版,第196 页。 19 依帕特里克·德夫林观点,通过案件的判决进行法官立法的普通法观念,实质上是法官基于维护自由、平等的理性思维而“对法律牵强附会,以实现实质正义”,只要法官不要承认自己是牵强附会就行了。拉兹则认为,任何时候,只要尽心尽责的法官超出了适用规则,就不得不进行道德推理,以维护正义之理念。参见美理查德·A·波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001 年版,第111、113 页。 20 英 A·J·M·米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》, 夏勇、张志铭译, 中国大百科全书出版社1995 年版, 第4 —5 页。 21 对于法律制度所适用的原则与理论而言, 也存在一个“国情”问题, 没有普遍适用的法律原则及法学理论。 22 日 千叶正士:《法律多元》, 强世功等译, 中国政