“推定”和“视为”之语词解读（一）——以我国现行民事法律规范为样本论文.docVIP

　　“推定”和“视为”之语词解读（一）——以我国现行民事法律规范为样本论文 viel，2011年05月18日访问。） 前述对于医疗机构过错推定的二元解读将会直接影响到医疗侵权诉讼中原被告之间举证责任的分配甚至最后的事实认定结果，具有极其重要的实体和程序价值。为什么会产生两种根本对立的二元解读呢?笔者认为根源在于：第一种学说建基于“推定”语词，认为所有推定事实都应当允许受推定不利影响的一方当事人提出相反证据予以推翻；第二种学说则认为此处“推定”不是一种“真正的推定”而是“直接认定”，医疗机构不得主张推翻推定事实，该条中“推定”一词的更恰当表达方式应是“视为”。那么，该条中的“推定”意义为何?被其牵带出的“视为”又是何意?两词背后体现的法律制度究竟为何?等等。所有这些，便成为本文研究的基本动因和主要内容。 一、“推定”和“视为”语词表达的内容 “推定”和“视为”两词在我国民事法律规范中多有应用，笔者以2011年司法考试大纲中“民法”和“民事诉讼法”部分列出的规范性法律文件为样本对“推定”和“视为”的适用情况进行了详细统计，发现总共有14个法律条文17处关于“推定”的表述和133个法律条文159处关于“视为”的表述。可见，“推定”和“视为”两词（尤其是“视为”）在我国民事法律规范中的适用非常普遍，那么，其背后对应的制度分别是“法律推定”和“法律拟制”吗?笔者查阅相关文献资料发现，我国当下学界认为“推定”和“视为”两词表达的内容无非涉及三个方面：推定（法律推定或事实推定）、法律拟制和注意规定。 （一）推定 “推定”，望文生义，该语词往往用来表达推定制度。根据《布莱克法律词典》4（P1034－1036）、《牛津现代法律用语词典》5（P689）和《元照英美法词典》6（P1084－1085）关于推定的解释，作为一种法律术语的推定，一般被理解为根据已知事实得出未知事实的法律机制与规则。推定是法院和评论者用来描述一种事实认定规则的术语，推定的意义，就是“在一个已证明的事实A——导致推定的事实，和在另一个推定的事实B之间创设一种特定法律关系”。7（P852）关于推定的概念，古今中外，纷繁复杂，但笔者认为美国学者摩根（Morgan）准确界定了推定的本质，其认为推定一词“即在描写一个事实或若干事实与另一个事实或若干事实之间的关系。某一事实即基础事实（甲），另一事实即推定事实（乙）”。8（P57）具而言之，推定是指由法律直接规定或裁判者依照经验法则所确立的某一事实或若干事实与另一事实或若干事实之间的一种充分条件关系，是立法者或裁判者在价值考量基础上对基础事实和推定事实之间或然性常态联系的肯定。推定具有以下四个特征：第一，推定必须具有从基础事实到推定事实的三段论推理过程；第二，推定中的基础事实和推定事实之间必须具有一种或然性常态联系；第三，推定中的基础事实是已知的，而推定事实是未知的；第四，推定的本质是一种价值理性而非逻辑理性下的对于基础事实和推定事实之间或然性常态联系的选择。 推定的分类如同其概念一样，观点繁多。笔者在此采通说，主张推定分为法律推定和事实推定，（注：美国著名证据法学家威格摩尔教授明确反对法律推定和事实推定的区分，认为只有法律推定一种。此外，美国另一位著名证据法学家罗纳德·艾伦教授不仅反对法律推定和事实推定的区分，甚至主张抛弃“推定”这一概念。笔者本文遵从我国学界之研究习惯，仍坚持推定的二元区分。）前者是指依据法律明确规定从已知基础事实推断未知推定事实的制度；后者是裁判者依据经验法则从已知基础事实推断未知推定事实的制度。两者之间既有联系又有区别：两者的认识对象都是未知事实，认识方法都是推断，认识过程都是从一个事实到另一个事实；区别在于前者有法律明确规定而后者没有；但法律推定却是在事实推定基础上通过规范性法律文件确立下来的，即事实推定是法律推定的基础，法律推定是对事实推定的法律确定。在推定的二元区分框架下，又有人对法律推定进行了不可反驳和可以反驳的区分：前者的推定结论不允许以任何相反证据推翻，而后者则允许，如《元照英美法词典》6和劳东燕《认真对待刑事推定》9中的观点。但多数学者却从推定的或然性本质出发认为所有的推定事实都应当允许推翻，坚决反对将法律推定进行是否可以反驳的区分。对此，笔者认为既然推定的本质是立法者或裁判者对基础事实和推定事实之间或然性常态联系的一种肯定和选择，这种建基于价值考量基础上的择优选择是通过排除基础事实和推定事实之间的中立联系和例外联系来完成的，因此，公平起见，在进行推定制度设计时原则上应当赋予受推定不利影响的一方以反证提出权。那么，将法律推定进行不可反驳和可以反驳区分的理由究竟何在呢?笔者认为这只能从催生推定制度的源头——价值考量——上去找寻。10（P395）法律推定本质上是一种实体规则，具有普遍性规范约