论英国普通法形成.docVIP

论普通法的最初形成 [摘要]：普通法是英美法中一个独特的概念，也是各普通法系国家和地区法律制度的历史基础，因此对于其最初形成的探讨是十分有意义的。普通法的形成是一种自生自发在各种习惯上，在中央王室集权过程中形成的。在其形成过程中，既有人为的因素，但同时，很多制度的发展又看似自然而然形成的，而多元力量的制衡使得王权始终难以完全压制其他力量，这也是一重要原因。如此，便形成了令人瞩目的普通法制度，并随着产生了不同于大陆法系立法理性的独特的“司法理性”。 [关键词]：普通法；形成； 诺曼征服；亨利二世改革；程序优先；司法理性 在中国，一谈普通法，我们往往会想到“程序优先”、“先例约束的判例制度”等诸如此类的概括描述，但对于普通法的历史则恐怕是了解不多了。只停留在这一层面上的认识自然是不够的。而通常，我们要描绘某个法律体系，往往需要沿着历史的足迹，通过对那些可能对于历史发展方向足以产生影响的事件的透视，以及对由此产生的制度的缓慢变化与演进的把握，方可真正地去理解此法律体系的特征与理论意涵。而对于普通法的了解与把握，自然也应该如此。而事实上，我们也很难从一种非历史主义的角度去理解英国普通法，离开具体的历史背景，普通法的发展更像是一团乱麻，无从下手。故，本文便尝试着通过对普通法的最初形成的一段历史时期的考察，来解读普通法的特点与所蕴涵的独特价值理念。 一、普通法的概念辨析 普通法的概念并非英国法所独有，最初教会法学家就以此称呼一般的教会法，以区别于各种地方习惯。而在法国和德国，普通法也曾用来泛指那些区别于地方习惯或特殊规范适用的整个国家的法律，当然它的出现比英国普通法晚了了好几个世纪。普通法本身就是一个不确定的词汇，即使对英国法而言，它也有多重涵义。就法律体系而言，一般称作的“普通法体系”是区别于民法法系的国家，如德国法律体系的一种法律体系，在此，显然普通法一词是代表或涵盖了构成英国法律体系的其他各要素或各有机组成部分。而从法律渊源的角度而论，普通法即指12世纪前后由普通法院创制并发展起来的通行于全国普遍适用的法律（最初，甚至可以说就是习惯）。 我们使用的普通法一词，应当是爱德华一世或稍后的时期内开始使用的，参见周威：《普通法的治理》，载《华东政法学院学报》2004.年第5期。而一般我们也是从此角度来理解普通法的。 我们使用的普通法一词，应当是爱德华一世或稍后的时期内开始使用的，参见周威：《普通法的治理》，载《华东政法学院学报》2004.年第5期。 首先，普通法指不成文法，以区别于国会立法和行政立法等；其次，普通法又指通行于全国的法律，区别于地方习惯；最后普通法是世俗法院适用的法律，区别于教会法，理论上普通法是一种传统，包括那些一直而且现在仍必须遵循的传统，那些不受国会立法、王室法令控制的法律。就其历史来源说，可追溯到诺曼征服时期。当时，早期国王的法院固定设在伦敦的威斯 敏斯特（Westminster）这个地区，当事人必须到伦敦提起诉讼，证人也必须到伦敦作证，为解决这种不方便，其次，也是为加强各地习惯的、法令的统一适用，从而加强王权，才产生了巡回审理制度。法官下乡所累积的判决内容，即为日后判决的法律渊源，而形成共同的法律依据，逐渐统一各地有分歧的习惯、法律内容，由于其判决基础的一致，故称此种法律为“Common Law”。学者一般称“Common Law”为“习惯法”或“普通法”，从这种法律制度的历史形成来看，本来应该称之为“习惯法”似乎更恰当， 潘维大、刘文琦：《英美法导论》，法律出版社2002年版，第4页。但通常我们还是约定俗成的称之为“ 潘维大、刘文琦：《英美法导论》，法律出版社2002年版，第4页。 二、对普通法的产生与形成的历史考察 普通法是伴随着诺曼人的征服，统一的中央集权和统一而专业的王室法院系统的建构，围绕着王室法院在全国范围内的司法活动而逐渐形成的一整套制度事实。这个形成时期可基本分为诺曼征服后的普通法产生时期和亨利二世改革后普通法的初步形成时期这两个时期。 （一）、诺曼征服后的普通法产生时期 谈起普通法，一般来说应该从诺曼征服开始，有学者甚至认为整个英国法的真正历史就开始于诺曼征服。 [德]K.茨威格特 H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第335页。但英国法自身的源头，则可以追溯到盎格鲁·撒克逊时代。自公元5世纪中叶起，盎格鲁·撒克逊等日耳曼部落逐渐从欧洲大陆侵入大不列颠，建立了一系列盎格鲁·撒克逊王国。各部落原有习惯法也相应地演变为习惯法。直到诺曼征服以前，不列颠基本处于割据状态，由于缺乏统一的司法机构，尚无全国通行的“common law”，地方习惯法一直占据统治地位。诺曼征服以后，诺曼人在英国的人数极少，为占大多数的被征服者，故采用“保留现有制度”的方式统治。威廉一世及其后继