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简析我国《物权法》上的浮动抵押 金振朝 北京大学法学院 　　《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”该条首次于我国立法体系中确立了浮动抵押制度，这是我国担保法律制度上的一次重大立法突破。其意义不仅在于完善了担保物权体系，扩大了抵押财产的范围，也有利于企业融资和简化抵押手续，并不影响企业的正常经营活动，可以弥补传统抵押之不足。由于该类新型的抵押对于社会经济生活势必会带来一定的影响，因而对于该制度的基本概况、设立程序、权利实现方式等实有必要加以了解，本文拟对这些基本问题作出初步探讨。 　　一、什么是浮动抵押 　　浮动抵押，也有学者称之为浮动担保，是源自于英国衡平法上的一种物的担保类型，日本法上称其为企业担保。从我国《物权法》将其规定于第十六章第一节一般抵押权之中足见将其称为浮动抵押更符合立法本意。一般而言，浮动抵押是指抵押人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保，抵押人仍然占有、经营管理已设定浮动抵押的财产，当发生债务人不履行债务或者当事人约定的实现抵押权情形，抵押财产确定且债权人有权已该财产优先受偿的一种担保方式。浮动抵押具备以下一些法律属性和特征： 　　其一，担保物权属性。尽管浮动抵押中债务人或者第三人的责任财产特定化时间不同于普通抵押，其显然仍属于一种物的担保。并且，债权人虽然不直接支配担保物实体，但可以基于浮动抵押权而支配担保物的价值，这仍然体现为物权的支配性本质。 　　其二，担保物的浮动性。抵押人用作浮动抵押的担保物可以是现存的财产或者将来的财产，可以是生产设备、原材料，也可以是成品、半成品，并不固定于特定的财产，浮动抵押人在正常经营过程中仍然可以对其自由处分。这种浮动状态，只有当《物权法》第196条规定的情形出现时，抵押财产方为特定。 　　其三，担保物的管理权不发生转移。担保物上设定浮动抵押后，浮动抵押人在抵押财产特定前仍然享有对担保物的自由处置权，这是浮动抵押区别于传统物的担保如抵押质押和留置的最重要法律特征。在浮动抵押中，抵押人以其全体或部分财产设定浮动抵押，对其正常经营活动并无实质影响，抵押人在正常经营范围内仍就担保屋享有自由处分权，继续从事生产经营活动，并可以买卖、转让、清偿等方式处置其财产而不论其是否在抵押物范围之内。 　　二、浮动抵押的制度价值 　　(一)安全价值 　　通常认为，安全价值在担保法的基本价值中处于首要的地位，这是担保法保障债权实现的立法宗旨之一决定的。浮动抵押的安全价值主要体现为：第一，固定抵押物面临着由于其自身性质和各种市场因素导致的贬值风险，而浮动抵押人在出现抵押物特定化之前可以自由处分抵押物，由此新取得的财产自动成为浮动抵押物，可以减少原抵押物贬值的风险。第二，浮动抵押物由许多不同种类的担保物组成，因而可以分散担保物权不能实现的风险，从而从更多途径保障了债权安全。 　　(二)效率价值 　　而作为市场经济条件下的担保法，其在关注债权实现的安全保障同时，也必然要重视资金融通和商品流转过程中的效率问题。浮动抵押的效率价值也有多重体现：首先，浮动抵押在抵押物特定化以前，抵押人可以对抵押物享有自由处分权，充分发挥了抵押物的收益、使用价值，促进了物的有效利用，符合物权价值化的现代发展趋势。其次，可用于浮动抵押的财产，不仅包括抵押人已经取得的财产，也包括浮动抵押期间抵押人未来取得的财产，扩大了可用于抵押担保的财产范围，充分考虑到未来之物的期待利益，有利于促进资金融通。最后，浮动抵押合同签定和抵押权登记均可以一次完成，而不必就不同的抵押物分别签定合同和办理抵押登记，因而大大减少了交易成本。而浮动抵押物的占有和保管于抵押期间也无需发生转移，对债权人而言无疑是节省了保管和维护费用。 　　(三)公平价值 　　浮动抵押的公平价值之重要体现就在于抵押法律关系主体间的地位平等。中小企业融资难问题的症结之一在于这些企业由于可以用于抵押担保的财产的有限性，并经常受到众多银行的歧视甚至是虐待。浮动抵押制度的确立，扩充了中小企业用于融资担保的抵押物范围，为那些发长前景看好、现有或者未来财产充足的中小企业至少在法律上扫清了部分融资障碍。而银行等金融机构，面临《物权法》对于浮动抵押制度的正式确立这一现实，势必要对其融资服务对象、担保及反担保措施要求作出适当的调整，从而为中小企业缓解融资难问题提供了新的机遇。 　　三、浮动抵押的设立 　　(一)设立主体 　　许多国家规定只有公司才可以设定浮动抵押，但美国对设定浮动抵押的抵押人之主体资格不作任何限制。我国《物权法》将设立浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者，这