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表见代表及其适用 兼评《合同法》第50条 李建华 吉林大学法学院 教授 　　关键词: 表见代表/表见代理/善意第三人/法人代表 　　内容提要: 表见代表是指法人代表的行为虽然超越了法人的代表权限,但善意相对人基于一定外观相信其有代表法人之权而与之从事交易行为,该代表行为有效的制度。我国立法对这一制度的规定仅仅是开始,仍有许多配套规定亟待完善。 　　由于法人不是虚拟而是真实存在的组织体,所以我们可以称代表法人从事行为的法人机关为法人代表(本文所称的法人代表是指一切有权代表法人从事行为之人。不仅仅包括法定代表人及被授权代表法人之人,包括在自己职权范围内代表法人之人,而且还包括构成表见代表法人之人。)。一般地,法人代表在法律、章程规定的权限内代表法人的行为即是法人的行为,由法人来承受其法律后果。然而法人代表超越权限与第三人从事交易行为时,其效力如何呢(本文除非特别指明,超越权限包括超越法人的经营范围及法人代表权力范围二种,下文亦同。学者对其效力评述有绝对无效说、相对无效说及有效说。具体内容请参见许明月:《企业法人目的范围行为研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷,法律出版社1997年第1版,第166—174页;王利明著:《民商法研究》(第三辑),法律出版社,1999年第1版,第42—43页。)?法律为保护交易安全和善意第三人的利益,建立了表见代表制度。即《合同法》第50条规定:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。法人也应对此行为承受其法律后果。本文试对这一制度及该法条的评定作一番粗浅的探讨。 　　表见代表是表见代理在法人中的运用, [2]但正如代表不同于代理一样,表见代表也不完全同于表见代理。表见代表的代表人是法人有机体的组成部分,是法人的代表者,其本身不具有独立的人格。而表见代理的代理人他有独立的人格,并非隶属于被代理人。况且,表见代表除适用法律行为之外,还可以适用于事实行为,甚至违法行为,而表见代理仅能适用于法律行为。另外,两者由此而导致的法律责任也不尽相同。表见代表的法人代表除应承担民事责任外,还应承担行政责任,甚至刑事责任;而表见代理的越权代理人一般只承担民事责任。这也是我国《合同法》在第49条规定表见代理内容的同时,又在第50条规定表见代表制度有关内容的原因(合同法草案第三稿是将该条统一规定于43条中(对表见代理的规定之后),参见梁慧星:《关于中国统一合同法草案第三稿》,载《民商法论丛》第7卷,1997年第1版,第721页;系国家,一般都是通过类似制度来保障善意第三人的利益,维护交易安全的)。法人对法人代表的越权代表行为负责,从根本上说,这也是由法人代表从事的代表行为的性质、特点决定的。与代理行为不同,因代理人与法人是一种偶尔联系的外部关系,第三人不可能给予其更多的信赖。代理人在进行代理活动时,除要表明其身份外,还应表彰其代理权范围,就第三人而言,依一般常情,必要求其提供法人之授权委托证明,审查其代理权限,若不如此,则其本身具有重大过失。此时,第三人则不能要求法人以此行为承担法律后果。而在代表行为中,因法人代表与法人之间具有一定的职权基础,反映的是法人内部关系,第三人因对其职务的信赖,对其代表权限一般不会产生疑问, [3]在与法人纷繁复杂的民商事交往中,要求第三人对法人代表的代表权限进行审查既不可能,又不切实际。第三人也没有权利义务查对法人对其权限限制的章程,他们只要确定法人代表的身份,通常即可认为其是有代表权的。 [4]即使法人代表的权限超越了法人章程规定的经营范围,因章程规定的经营范围只是对法人代表权限的内部限制,这种限制不能对抗善意第三人(这在其它国家和地区法律中体现很明确,如《英国公司法》(1989年)第108条,《日本商法》第262条,台湾“公司法”第108条)。所以从根本上说,法人对法人代表的越权代表行为只要为第三人所不知或不应知,则应负责,实行的正是法人代表的代表行为与行为效果相合一的制度,这与表见代理有根本的不同。 [5]况且,在市场活动中,法人代表的执行职务行为和非职务行为,组织行为与个人行为经常合一,当事人无从辨别。 [6]法人作为社会组织应承受其选择法人代表的风险和利益,法律不应该仅仅将这种风险转移到仅与法人发生偶然联系的第三人,这也是法人对法人代表的越权行为承担法律后果的原因。 　　考察各国立法,在对法人代表越权行为的规制上,无论是英美法系国家还是大陆法系国家,一般都是通过类似制度来保障善意第三人的利益,维护交易安全的。 　　1.英美法 　　在英美国家,认为法人是法律拟制的主体,法人代表是法人的代理人(在以下阐述的德国、日本民法典也曾采纳法人拟制说),由于他们国家规定的代理行为不仅包括法律行为,而且包括事实行为。其代理