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不履行和解协议能否强制执行刘卫花 　　 　　[案情]原告李某为被告王某承建的工程搞水电施工，王某拖欠工程款不付，李某经多次索要无果，向法院起诉。2011年8月10日一审法院作出判决，王某给付李某工程款56000元。宣判后，王某不服该判决，向市中院提起上诉，二审期间，2011年11月25日双方当事人达成还款协议，王某于2011年11月30日前一次性给付原告李某工程款45000元。同日，王某以其与李某达成庭外和解协议为由撤回上诉，市法院裁定准许撤回上诉。后因王某未履行义务，李某于2012年1月4日向一审法院申请执行一审判决，要求王某给付工程款56000元。执行中，被执行人王某向法院提出执行异议，称应按双方的和解协议执行，法院只能执行45000元，一审判决应不予执行。 　　[评析]对被执行人王某提出的执行异议能否成立形成两种意见： 　　第一种意见认为，王某的执行异议不能成立，应裁定驳回。王某撤回上诉后，一审判决即发生法律效力，故应以一审判决作为执行依据。但双方在二审审理过程中，达成和解协议若已履行完毕的，一审判决不再执行。 　　第二种意见认为，王某的执行异议成立，本案只能执行王某45000元。双方在二审中所达成的和解协议已对双方的权利义务重新作了约定，该协议是王某撤回上诉的前提和基础，也是双方共同认可的履行内容，故应以该协议作为执行依据。 　　笔者同意第一种意见，理由是： 　　该案王某对于撤回上诉的法律后果应当明知，即一旦法院裁定准许其撤回上诉，一审判决即为生效判决，具有强制执行效力。虽然二审期间，双方自愿达成和解协议对相关权利义务作了约定，王某因该协议的签订而放弃行使上诉权，李某则减让了工程款，但是该和解协议，未经法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。 　　民诉法第二百零七条第二款规定，一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效文书的执行。本案中，王某未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行一审判决的请求不予支持。综上，王某的执行异议不能成立，应裁定驳回。 　　最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百九十一条规定，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。一般来说，二审期间当事人之间达成和解协议的，完全可以申请法院制作民事调解书，但由于民事活动的复杂性，往往有部分当事人基于各种原因考虑，愿意撤回上诉或要求对方撤回上诉，且当事人撤回上诉往往也是经法院释明或指引的结果，并以和解协议的达成及能够得到履行为前提。据此，二审法院对经法院主持达成或经法院审查的和解协议，在当事人撤回上诉的情形下，可在撤回上诉的裁定书中载明，准许当事人撤回上诉，双方按和解协议执行，从而确定该和解协议作为案件的执行依据。至于当事人自行达成和解协议后撤回上诉的，因该协议未经司法行为确认其合法性、自愿性，不宜作为执行依据，仍以一审判决作为执行依据，撤回上诉的裁定书可载明，准许当事人撤回上诉，双方仍按原判决执行。这样，就可以避免因和解撤回上诉案件的执行依据产生争议，同时充分尊重当事人对自己民事权利的处分，也对二审民事司法行为予以了肯定，与当前鼓励和解、调解的司法理念相吻合。