司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵论文.docVIP

　　司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵论文 【摘要】 美国法律传统最重要的特色之一是确立了司法机关作为宪法最终解释者的司法主权原 则，而1804年的马伯里诉麦迪逊案则因为最早确立了司法审查原则而成为这一传统的象 征。在该案中，最高法院大法官马歇尔充分运用其高超的政治智慧和精湛的法律技艺， 将政治斗争转化为法律原则的斗争，以政治上法官任命的失败为代价赢得了司法审查原 则确立的胜利。在此后的一个多世纪中，纠结于人民主权与司法独立、代议民主与持久 价值、大众激情与审慎理性等多项宪政议题，该案被不断地解释和再解释，最后完成了 从司法审查原则到司法主权原则的提升.freelportant characteristics of the American legal tradition isthe principle of judicial sovereignty ate interpreter of the Constitution.The decision in the 1804 Marbury v. Madison case,by establishing the principle of judicial reviebol of this tradition.During the century that folloed the principle of judicial revieacy of thejudiciary.Understanding this process istsurrounding judicial reviey of thelegal science. 【关键词】司法审查/司法主权/法律传统/马歇尔/马伯里诉麦迪逊案 一个家族需要遥远显赫的祖先，一个国家需要天神一般的立国者，一个民族需要自己的史诗和神话，一种法律传统也同样需要高贵的起源。欧洲人在罗马法中找到了自己的 法律传统，英国人将散见各地的原始落后的习俗上升到一种自然法，于是，有了“自然 是第一习俗，习俗是第二自然”的自我标榜。同样，美国人也将自己的法律传统建立在 1804年的马伯里诉麦迪逊(Marbury v.Madison)案中，该案被看做是“美国最高法院的 独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审查原则，更主要的 是，经过美国大法官和法学家们的不断阐释，该案甚至确立了司法主权(judicialsovereignty)的政治原则，即司法机关作为“宪法的最终解释者”，超越立法机关和行 政机关，成为“宪法活的声音”。(注：Larry D.Kramer,The Supreme Court 2000Term Foreental and paramount laan Gray,The Nature and Sources of the Laith,1972.)当然，对法律渊源的解释必然包括了对这些法律渊源的选择和审查过程， 因为决定哪些法律渊源最终成为法律，哪些法律渊源不能成为法律就自然成了法官手中 的权力，这也就是法官确立判例法的权力。正是基于这个普通法的法理学基础，马歇尔 进一步指出： 当某个法律与宪法相违背时；当将宪法和法律都适用于同一个具体案件时，法院必须 做出决定：要么不考虑宪法而适用法律；要么不考虑法律而适用宪法；法院必须适用这 些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的实质。(注：“马伯里诉 麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社 。) 这是一个关键的段落。在此，马歇尔似乎重申了前面宣布的司法权的性质：“法院必 须适用这些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的实质。”(注： “马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国 方正出版社。)但是，这个重申在不经意中发生了一点变化，不同的地方就在于这里所 说的“相抵触的规则”不再是普通法理学中所列举的那些法律渊源，而是包括了宪法。 在此，一个关键的问题就是“宪法是不是普通的法律”，(注：关于司法审查的学说争 论往往集中在“宪法是不是法律”这样的问题之中，一般来说坚持司法审查的学说都主 张宪法是普通的实证法，因此，可以由法院在普通司法过程中加以适用；但是，反对司 法审查学说，尤其是反对司法至上学说的人们认为，宪法并不是法律，而是包含了政治 的内容，基于法律实证主义所坚持的法律与政治相分离的立场，宪法显然不能仅仅掌握 在法院的手中，而应当掌握在政治部门的手中。相关的讨论参见，Larry D.Kramer,前 注1引文，Part I：“arch 1788，2003年11月28日登陆。)司法权由此超越了人民的权力，对人民的权力 和立法机关的权威构成了挑战，“当非同