比较法、因特网与法律趋同化.docVIP

本文发表于《时代法学》2008年第2期 比较法、因特网与法律趋同化 欧福永，黄文旭* （湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081；华东政法大学，上海 200042） [摘要]比较法具有无穷的魅力，可以促进法律和人类的进步。有学者认为比较法的目的是创建共同法，但这种观点过于理想化。将比较法的目的定位在促进法律趋同化是较为合理的。法律趋同化具有历史必然性，而比较法可以促进法律趋同化走势的加强。因特网为比较法研究提供了丰富的法律资料，使比较法得到了蓬勃发展，从而使法律趋同化走势达到了前所未有的高度。同时，因特网本身促进了各国文化的趋同，这从另一方面推动了法律的趋同化。 [关键词]比较法；因特网；共同法；法律趋同化；全球化 一、比较法的无穷魅力 比较法从其诞生之日起就充满着无穷的魅力。1900年，在法国巴黎召开了第一次国际比较法大会上，在这次大会上，萨莱伊和朗贝尔提出了“共同法”的概念，并将其作为比较法的口号。[1]从这时起，比较法的魅力吸引了一群追求真理的法学家投身其怀中，并造就了一批杰出的比较法学家。其实，比较法并不是一个法律部门。比较法作为一门学科，正确的称谓应是“法律比较学”，但比较法这一称谓已形成习惯。比较法不是一个法律部门，但为什么能够使这么多的比较法学者醉身其中，为其奔走呼号呢？这就是比较法的魅力所在。比较法的魅力主要体现在其与众不同的广阔视野与恢宏气度上。比较法从来就不是狭隘的，在比较法这一大花园里，你可以欣赏到各不相同五彩缤纷的法律之花，并可采撷到最美丽的花朵。 比较法在其发展过程中经历过一段衰落的时期，但到20世纪末又受到了人们的广泛关注。随着比较法的逐渐成熟，人们对比较法的任务产生了不同的看法，比较法旨在建立“人类共同法”的观点受到了质疑。比较法的任务是实现法律的统一还是追求法律的多样性？这一问题也有着不同的答案。虽然对比较法的任务存在着争议，但比较法的魅力却无法阻挡。几乎每个国家在制定法律的时候都会运用比较法的方法，对不同国家的有关法律制度及其运作效果进行比较，从而借鉴世界法律文明最优秀的成果，制定出最适合本国国情的法律。比较法不仅在立法过程中可以发挥巨大的作用，在司法中同样有着不可替代的作用。比如在涉外案件的审判当中，经常需要适用外国法，有时还要求适用有利于取得某种结果的法律，这就必须对有关国家的法律进行比较，才能选择出有利于取得某种结果的法律。 比较法最深层次的魅力在于可以促进人类的进步。不要以为这是没有任何意义的宏大叙事。我们只要认真想一想，就可以得出上述结论。有比较就有优劣，有优劣就有选择。这样，通过法律的比较，各个国家就能较快建立适合自己国家的，经过不同国家检验的好的法律制度，从而实现法律的进步，而法律的进步毫无疑问可以促进人类的进步。各国法律的进步必然产生法律趋同化的结果。 二、法律趋同化的历史必然性 法律是文化还是工具 对法律是文化还是工具这一问题的回答影响到我们对法律是否具有趋同性的认识。如果法律是一种文化，就有必要保持其多样性，如果法律是一种工具，就没有必要保持其多样性，而应该把各种法律制度放在一起进行比较，将经过实践检验的具有普适性的法律制度在各国推广。笔者认为法律是一种文化，也是一种工具，但主要是一种工具。这里所说的工具不是指法律是维护阶级统治的工具，而是指法律是社会治理的工具，是维护正义的秩序的工具。法律作为一种社会治理的工具，是具有普适性的，不同于其他各种文化。我们经常说我国有着悠久的历史文化传统，如唐诗宋词等文学艺术、中国画等绘画艺术以及民间音乐等，这些传统文化不仅应该保持下来，而且应该发扬光大。但法律不同于这种传统文化，法律在本质上是治理国家的工具。当然，对法律传统的研究也是很有意义的。如博登海默指出，历史法学派花费在历史研究上的劳动同其所取得的成果很不相称，但在许多情况下，这种研究也大大丰富了我们认识早期法律制度发展时所必需的知识。[2]研究法律传统，必须进行纵向的比较，同时还必须进行横向的比较，经过纵横交错的比较之后，必然会发现最优的法律制度。 在法律与文化这一标题下需要注意的另一个问题是文化与法律并不是严格对应的。人们常说法律需要适应一个国家的文化，这种观点有一定的合理性，但并不准确。英国或瑞士境内各有好几个截然不同的“民族文化”，而几乎所有的民族国家都内含了相当多的“少数民族”和多元异质的文化传统。[3]而这些国家大多有一个统一的法律制度，适用于不同的文化传统。我们中国也是如此，有着丰富多样的文化传统，却同样有着统一的法律制度。“无论何种法治都是万变不离其宗，都离不开法治的几项基本原则。”[4]这就说明了一个问题，不同的文化可以容纳相同的法律。这一结论无疑为本文所赞同的法律趋同化提供了支撑。 共同法与法律趋同化 1900年巴黎国际比较法大会提出了共同法思想。我国比较法学者