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受损差额部分可以请求国家赔偿 　　姜 勇 　　[案情] 　　某县公安局某派出所接到电话，要求协助对涉嫌故意伤害的犯罪嫌疑人甲进行布控。该所所长乙在无任何法律手续，未向领导汇报和请示的情况下，带领本所干警赴甲家实施抓捕。因甲反抗，乙所持手枪走火，子弹从甲胸部穿过致其死亡。后乙被法院判处有期徒刑一年。在刑事附带民事诉讼中，乙与甲的亲属达成调解协议，一次性赔偿人民币6万元。之后，甲的亲属向该县公安局提出赔偿申请，赔偿义务机关逾期未作出赔偿决定。赔偿请求人向该市公安局提出复议，复议机关逾期未作复议决定。赔偿请求人不服，向该市中级人民法院提出赔偿请求。 　　[分歧] 　　对本案如何处理存在三种观点：第一种观点认为，由于甲的亲属已就损害赔偿同乙达成调解协议，表明其合法权益已经得到弥补，没有产生损害事实，甲的亲属再向人民法院请求国家赔偿，人民法院应当对此不予支持;第二种观点认为，赔偿请求人选择刑事附带民事诉讼的途径获得了相关的赔偿，并不意味着赔偿请求人丧失了国家赔偿请求权，赔偿请求人仍然可以通过国家赔偿的途径来要求国家承担其应当承担的份额;第三种观点认为，赔偿请求人通过刑事附带民事诉讼的途径获得相应赔偿后，再请求国家赔偿，人民法院应予受理，对于按照国家赔偿法的赔偿标准的差额部分，人民法院应予支持。 　　[评析] 　　笔者同意第三种观点，理由如下： 　　根据国家赔偿法第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。从该规定可以看出，受害人要取得国家赔偿，须国家机关及其工作人员存在违法行使职权的行为，同时，该违法行为须造成公民、法人和其他组织合法权益的损害。本案可以从以下几个方面来进行分析： 　　一、乙的行为性质界定 　　乙抓捕甲的行为的发生，虽然无任何法律手续，又未向某县公安局领导汇报和请示，但由于该行为与法定职权的行使紧密关联，故应当认定为职务行为。由于乙后来被法院判处有期徒刑一年，故该职务行为的违法性已经得到了确认。对于该违法行为所导致的损害，甲的亲属依法应当以县公安局为赔偿义务机关，请求国家赔偿。县公安局在承担完国家赔偿责任后，可以向有故意或者重大过失的内部工作人员乙实行内部追偿。 　　二、甲的亲属能否代位直接向乙请求民事赔偿 　　乙在履行职务行为的过程中给甲的亲属所带来的损害，虽然民法和国家赔偿法对此均作出了规定，但由于民法通则第一百二十一条关于“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”的规定已经被国家赔偿法的相关规定所取代，因此，对于乙的职务行为给甲的亲属所带来的损害，甲的亲属只能依照国家赔偿法的规定请求赔偿，不能代位直接向乙请求民事赔偿。 　　三、乙同甲的亲属能否私下达成赔偿协议，其赔偿协议的性质如何 　　乙由于对自己的合法财产享有自由处分的权利，故乙私下同甲的亲属就其职务行为所造成的损害达成赔偿协议应当是法律所允许的。该赔偿协议的达成，仅表明甲的亲属的受损权益正在得到弥补，至于弥补的程度如何，则还需要对照国家赔偿法的相关规定来进行衡量。 　　四、民事调解协议达成并履行后，甲的亲属的合法权益是否仍然存在实际损害 　　乙同甲的亲属达成民事调解协议后，若该协议并未得到贯彻执行，则表明甲的亲属的受损权益并未得到弥补和恢复，甲的亲属仍然可以某县公安局为赔偿义务机关，请求国家赔偿;而若该协议得到了贯彻执行，则表明甲的亲属的受损权益得到了弥补和恢复。至于弥补和恢复的程度是否足够，不能以当事人的主观判断为标准，而应当以国家赔偿法的赔偿计算标准为参照准绳：若乙通过民事调解协议给予甲亲属的赔偿数额低于国家赔偿法中赔偿计算标准的数额，对于其差额部分，甲的亲属仍然可以某县公安局为赔偿义务机关，请求国家赔偿;而若乙通过民事调解协议给予甲亲属的赔偿数额高于国家赔偿法中赔偿计算标准的数额，对于其超额部分是否需要退还乙，当事人可以通过民事诉讼的途径来加以解决。 　　五、赔偿请求人通过附带民事诉讼的途径获得相关赔偿后，是否意味着其丧失国家赔偿请求权 　　甲的亲属通过附带民事诉讼的途径获得相关赔偿后，是否丧失国家赔偿请求权关键看其受损的合法权益是否已经得到了弥补。而弥补程度如何，只有通过案件审理才能得知，故赔偿请求人通过刑事附带民事诉讼的途径获得相应赔偿后，再请求国家赔偿，人民法院应当予以受理。 　　综上，在审理国家赔偿案件中，应当从国家赔偿构成要件入手进行分析，除了应当看国家机关及其工作人员是否存在违法行为、违法行为是否造成公民、法人或其他组织的合法权益损害、违法行为与损害事实之间是否存在因果关系之外，还应当特别注意受损的合法权益通过其他救济途径得到弥补的情况。