讲义4(冲突规范与准的据第8节).ppt

第八节 准据法的选择方法;[教学基本内容];一、准据法的概念 （重点）;二、准据法的特点（理解）;三、法律适用理论（重点）;（一）外国的法律适用理论;1、法则区别说P38-33;物法只能限于制定者管辖的领域之内;任何法律关系都是人与人之间的关系，没有什么纯粹的关于物的法律。据此确定法律的域内域外效力不科学。 尽管巴托鲁斯的语言分析方法应该彻底否定，但区别法律的性质以决定法律的选择，却不可否定。因为任何一个国家的强行性法律，按其性质都可以划分为两大部分——其一是在涉外关系中具有绝对强制性的法律。这类法律基于政治上、经济上或道德上的理由，应无条件地适用于在国内的一切人，从而具有排除外国法的效力。其二是在国内关系中具有相对强制性的法律。依冲突规则应适用外国法时，这一类法律就应让位给外国法。;合谋的正义：谁制造了巴托鲁斯神话？ （了解）;2、国际礼让说P32;3、法律关系本座说P33;人的身份与能力; 德国法学家萨维尼提出，应将“法则区别说”的方法颠倒过来，不是从分析法律的性质入手进而去套具体的法律关系，而是先从分析法律关系的性质入手，再去寻找适用于该法律关系的准据法。他认为，法律的选择应该从探寻各该法律关系的“本座”出发，法律关系的性质不同，它们的“本座”也会不同，其“本座”所在，也就是最适合于适用各该法律关系的准据法之所在。他分析了大量法律关系的性质，并且确定了它们各自的“本座”，从而对推动冲突法的立法起了很大的作用。 　　 对于萨维尼的这种法律关系“本座”说的批判，主要是认为他对法律关系本座的分析，完全是一种虚构或拟制。;4、既得权说P36;5、本地法说P37;6、政府利益分析说P38;“政府利益分析”这一方法为美国法学家柯里所提出。他对传统的选择法律的方法与冲突法制度深恶痛绝，认为最好是抛掉“冲突法规则”而采用他的“利益分析”的方法去就有关国家的实体法规则直接作出选择。他还认为，依利益分析的方法选择法律，传统冲突法中的公共秩序保留、反致等一系列制度，也就成为毫无必要的东西。 柯里的利益分析方法认为：在要求法院去适用不同于法院地的外国法时，法院便应该审查这一法律所体现的政策，以及有关州能合理主张它对于在案件中执行这些政策存在着利益的情况；如果在审查时，发现只有一个州有这样的利益，而其他并无利益，法院便应适用这惟一有利益州的法律（这种情况，柯里叫做“虚假冲突”）；如果发现两个州对适用自己的法律存在着明显的利益冲突（柯里叫“真实冲突”），便应适用法院地的法律；而在法院地无利益的情况下，不可避免的利益冲突只存在于他州之间，且法院又不能以公正为理由拒绝审理该案，它也应适用自己的法律，直到人们能够提出更好的办法。; 政府利益分析的方法最显著的特点是透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。他的理论终究在一定程度上反映了国际私法的实质是选择什么法律才符合自己国家的对内对外政策上的利益。国际私法上要处理的问题，表面上看是不同法律之间的冲突，但这种法律冲突的背后，却存在着不同国家的利益冲突。不管人们提出多么堂而皇之的理由，无论立法者或司法者，都很难站在超越自己国家利益的立场上去选择应适用的法律。 　　但依柯里的主张选择法律，显然往往会扩大法院地法的适用范围。因为，实际上法院总会在案件中认为自己州的利益优先，这是他的理论中一个不可克服的矛盾。;7、最密切联系说;（二）中国的法律适用理论;四、准据法的选择方法（重点）;法律选择方法侧重回答“怎么样”，即在各国主权分立的情况下，一国如何在内外国法律之间作出选择。;1、依法律的性质决定法律的选择;直到现在，在处理涉外民商事法律关系时，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法或任意法，是属地法还是属人法，然后决定选择哪一国的法律。目前在各国的实践中，也都坚持凡属公法性质或公共秩序的法律，具有绝对的域内效力，但不适用于国外。 是一个很有价值、很重要的方法;2、依法律关系的性质决定法律的选择; 萨维尼在大学里边教法律，是一个著名的法学教授，被称为是德国19世纪最伟大的教师。他讲课的时候对各种资料烂熟于胸，自信洋溢于眉宇之间，一双蓝色的富于智慧的眼睛，炯炯有神，讲话引经据典，各种例证，信手拈来，学生做的笔记根本不需要加以任何删减，就可以发表出来成为一篇精彩的学术论文，他就是这么了不起的法学家，虽然马克思说他是德???的庸人。萨维尼在大学里面教书，他们几个教授成立过一个教授法庭，这个法庭专门接受法院法官的咨询，当法院法官遇到案子，不知道怎么判的时候，几位法学教授就构成一个合议庭，对这个案件进行审理。当事人当然不在场了。因为法官之间有争议，就把这几个案件拿过来，最后