我国宪法规范在审判中直接适用的实证分析与评述论文.docVIP

　　我国宪法规范在审判中直接适用的实证分析与评述论文 .freelition。所谓subsmition通常译为归摄或涵摄，指将待决案件事实置诸于法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。法律规定是大前提，待决案件事实是小前提，特定法律后果之发生是其结论。法律适用的逻辑思维结构可表示如下： 符合此构成要件者，应适用此法律后果；符合彼构成要件者，应适用彼法律后果（即相应的案件事实应适用相应的法律后果）；待决案件事实符合此构成要件；该待决案件事实应适用此法律后果。 人民法院的判决不过是这一思维过程的表述，引用法律是这一思维过程的第一阶段。因此，有适用必然有引用，有引用必然有适用。如果允许审判人员适用法律而不引用，那就意味着默许人民法院不宣示理由而为判决，最终必然导致法律神秘主义。法律适用过程的公开是司法公开的应有之义。最高人民法院的两个批复排除了宪法规范在判决中的引用，也就意味着排除了宪法规范在判决中的适用。 仔细地分析例二，我们也可以得出宪法规范在审判中既不能引用也不能适用的结论——例二已对适用但不引用的情形作为一种例外做了规定：“行政规章可在办案时参照执行，但不要引用”。可见，能够适用但不能够引用的情形只有一种：合法行政规章的适用。从法律解释的技术方面考虑，如果最高人民法院认为宪法规范可予适用，仅仅是不能引用的话，肯定也会做为一种例外情形规定下来。 2.例一是就刑事审判而言，它的适用范围有多大？能否扩及民事（含经济，下同）和行政审判？ 例一采用的基本理论是“关系调整说”，认为宪法调整的社会关系有特殊性，它不规定论罪科刑问题，因此，宪法规范不能在刑事判决中适用。按照这种思路，我们可以把例一的适用范围扩及至民事、行政审判领域，从而得出宪法规范不能在所有审判中适用的结论。因为宪法与民法、经济法、行政法调整的社会关系都不一样，因此，宪法规范也不能在民事、行政审判中适用。 3.宪法性法律能否在审判中适用？例一指的宪法包括宪法性法律吗？例二中的法律范围有多大？是否排除宪法性法律？ 从语义学的角度去思考将永远扯不清这个问题，因为宪法性法律究竟属于宪法还是属于法律不是语义学方法能解决的问题。解开这个结的关键在于区分形式意义的宪法和实质意义的宪法。形式意义的宪法仅指宪法典，实质意义的宪法除宪法典外，还包括宪法性法律和其它宪法性文件。例一中的宪法是实质意义的还是形式意义的呢？ 例一采用的基本理论是“关系调整说”，从这个理论出发，例一中的宪法应指实质意义上的宪法。因为无论是宪法还是宪法性法律，所调整的社会关系都是一致的。 例二不采关系调整说，且仅指狭义法律。从法律解释的一般规则出发，首先应假设法律与法律之间的意蕴是一致的。这个规则同样应该适用于对司法解释的理解。例二中的法律应排除宪法性法律通过上述三个问题的分析，我们可以得出结论：最高人民法院的意思是——宪法典以及宪法性法律不能在法律文书中引用，也不能在民事、刑事、行政审判中适用。 评述： 1.能用“关系调整说”区分宪法与部门法吗？——解释例科学性的质疑。 如果宪法与其他部门法调整着迥然不同的社会关系，宪法与其他部门法的内容毫不相关，那么，宪法规范不能在司法审判中适用就顺理成章了。但是，宪法与其他部门法的区别并不在于调整的社会关系不同，而在于其效力层级的悬殊；刑法之所以成为独立的部门法，在于其调整方法的独特。 翻开任何一部法理学教科书，我们都会发现一个有趣的现象：行政法、劳动法、民法、诉讼法等都可以用它们调整的社会关系来分类，唯独宪法和刑法例外。“宪法是根本大法”几成通说，刑法是规定犯罪与刑罚的法律也得到一致首肯，这两个命题道出了宪法与刑法的独特品格。如果仅就调整的社会关系而言，宪法与部门法是相通的。 每一部门法在开篇部分都无一例外地说明：“根据宪法制定本法”，这本身就说明宪法与部门法在内容上的相关性。我们翻开宪法典，可以找到各个部门法的相关内容。宪法第37条第3款规定，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”，这显然是刑法规范的内容。宪法第42条，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，这是劳动法的内容。正如奥地利学者凯尔森所言：“实质宪法，不仅可以决定立法的机关和程序，而且在某种程度上，还可以决定未来法律的内容。宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容，也可以积极地规定未来法律的一定内容。”〔3〕 由于解释例采用了不科学的“关系调整说”，这就决定了其结论注定是错误的。 2.法院能拒绝适用宪法吗？法院能对宪法进行抽象解释吗？——解释例合宪性的质疑。 宪法规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”；“最高人民法院是最高审判机关”；“任何组织