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论《医疗损害赔偿法》立法初探　　[论文关键词]医疗损害赔偿 医疗损害立法 完善 立法建议　　　　[论文摘要]近年来，医患关系紧张，医疗纠纷剧增，医疗损害的社会问题日益突出。目前我国尚没有一部完整的医疗损害赔偿法律，关于医疗损害赔偿纠纷处理的有关法律及司法解释之间也存在着不统一、不配套的矛盾，给维护医患双方的合法权益和法院处理医疗损害赔偿带来极大的不便。因此，有必要制定一部专门的《医疗损害赔偿法》。在研究医疗损害赔偿的现有制度及存在问题的基础上，提出了关于医疗损害赔偿的立法构想。　　医疗损害赔偿是一种特殊的人身损害赔偿，这种损害赔偿是在医疗活动中产生的，由于医方的侵权行为或违约行为等对患者方的人身所造成的损害。本文尝试应用民法基本理论，对医疗损害赔偿的立法现状及存在的问题进行深入探讨，并对我国医疗损害赔偿的立法提出了构想，旨在引起理论界和实务界更多有识之士对此问题的关注，以加快我国医疗损害赔偿制度的建设。　　　　一、医疗损害赔偿的现有制度及存在的问题　　2002年4月4日，国务院颁布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）。之后，卫生部等又相继颁布了《医疗事故技术鉴定暂行办法》《医疗事故分级标准(试行)》《病历书写基本规范(试行)》等一批行政规章。这些行政法规和行政规章，在行政层面上，对医疗事故的鉴定、赔偿等都作了具体的规定。但是，这些关于医疗损害纠纷处理的法规和规章仍然存在一些不足之处。　　从医方立场上看，《条例》加大了医院方和医务人员的责任。因为医疗行为引起的侵权诉讼实行过错推定和因果关系推定，包括医疗事故鉴定都属于医疗机构举证责任倒置范围，不必由受害人举证。从患者立场上看，认为医疗费赔偿标准及支付形式不合理。比如：在规定的赔偿范围里，没有患者出院后的护理费以及营养费；医疗费的赔偿不包括原发性疾病，仅赔偿对患者造成的损害所发生的医疗费，并按票据支付；赔偿费用作“一次性结算”；医疗事故赔偿标准低于国家赔偿标准等。　　在医疗技术鉴定方面，首先，鉴定程序的启动存在问题。对于任何一方能否单方直接申请医疗事故技术鉴定，条例虽然没有直接加以规定。但在《医疗事故技术鉴定暂行办法》中却做了明确规定，要求双方共同委托才能进入鉴定程序。而在实践中，因各种原因一方不愿意配合另一方共同委托鉴定的情况会不时出现，如有的医疗机构在发生医疗事故后会要求与患者调解而不同意委托鉴定，而且在双方共同委托的鉴定中，鉴定程序在很大程度上也受委托人的影响，如不交鉴定费、不提交鉴定所需材料，导致鉴定中止。其次，医疗技术鉴定结论过多地妨碍了司法的自主性。《条例》第四十九条第二款“不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，客观上使医疗事故的鉴定成为法院审理医疗纠纷案件的前置程序，使法院失去了程序的启动权，该规定并导致了医疗专家的鉴定实际上具备准法庭的功能，结论对案件具有预决效力，大大削弱了司法审查对医疗行为的约束。　　立法指导思想上，过分关注医疗机构的公益性。如：卫生部副部长王陇德在《关于医疗事故处理办法修改工作的汇报》中说“统筹兼顾国家利益和医疗机构的承受能力。”1997年1月中共中央、国务院《关于卫生改革与发展的决定》中指出“我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业’的定性和我国长期处于社会主义初级阶段的基本国情，充分考虑目前大多数医疗机构仍是‘一定福利政策’的载体，是公益性机构，及有关价格政策、收费标准、医疗机构的赔付能力等。”[1]　　　　二、关于医疗损害赔偿的立法构想　　（一）医疗损害赔偿法的立法体例。目前，由全国人大制定一般新的专门处理医疗损害赔偿法律已经势在必行。现在的问题是这部法律采取什么样的形式。一般来说，有两种方式：一是综合性的《医事法》，是一部公法与私法、实体法与程序法合体的综合性法律；二是专门的《医疗损害赔偿法》以及民事赔偿等内容。这样将医疗损害赔偿问题纳入《医事法》中，不再单独立法。目前，制定综合性的《医事法》，已无必要。因为关于医疗行业的行政管理己有《医疗机构管理条例》(1994年)，《执业医师法》(1999年)、《医疗事故处理办法》(1987年)等，已能对医疗行业的行政事务进行有效的管理；关于医事犯罪的刑事制裁，1997年修订的新刑法已规定了医疗事故罪(第335条)、非法行医罪(第336条)。因此，集中人力、财力尽快制定一部专门的《医疗损害赔偿法》才是明智的选择。　　（二）医疗损害赔偿法的指导思想。《医疗损害赔偿法》是一部以医疗损害赔偿为主的民生特别法，必须充分体现作为一般法的民法通则的基本精神。这部法律应根据医疗损害赔偿的特殊性，确立公平保护医患双方合法权益的指导思想。　　（三）医疗损害赔偿的立法原则。在医疗损害赔偿的立法活动中应当遵守以下几个原则：遵守宪法和法律原则；保护公民身体健康权原则；预防为主的原则；兼顾卫生行业特