关于民事执行担保三.doc

民事执行担保三论 　　刘建平 　　提要：民事案件的执行担保是人民法院民事案件得以顺利执行的有效途径。人民法院对执行担保的受理及审查有着至关重要的作用。因此，做好执行担保的受理及审查工作意义十分重大。笔者认为当事人申请执行担保的案件必须是已经进入执行程序的案件，且应由被执行人向执行人民法院提出，经人民法院审查同意后方可设立执行担保。人民法院在审查时要明确被执行人必须是具有暂时无力履行义务的情况，且必须是具有给付内容的债权债务关系，担保人必须是有担保的权利能力和担保的行为能力，执行担保的保证范围和保证期限必须明确，执行担保必须出于当事人自愿，意思表示真实一致。等等。符合以上条件以后人民法院执行机构必须先向被执行人、担保人送达执行通知书，可以查封被执行人、担保人的财产，拍卖、变卖被执行人、担保人的财产。但要做好法制宣传和教育工作，合理安排执行计划，明确责任分工，对查封、扣押的财物应造清单，拍卖、变卖时应最大限度的实现财产价值，并保留家庭成员的生活必须品。 　　民事诉讼法第二百零八条规定了执行担保制度。在执行中，被执行人确有困难暂时没有偿还能力的，向人民法院提供以自已的财产担保或由第三人担保，并经申请执行人同意，人民法院可以决定暂缓执行，同时确定暂缓执行的期限。执行程序中的担保，对被执行人来说，可以取得延期履行的时间，不至于因一时无力偿还债务而遭致破产，有了存在和发展自已的机会。对申请执行人来说，或取得了实现债权的担保物，或增设了实现债权的代偿人，扩大了债权的安全系数。这一制度体现了我国民事诉讼法当事人意思自治及保护当事人合法权益的原则。 　　执行担保申请经人民法院执行机构审查，认为符合执行担保条件的，即制作“XX法院执行担保裁定书”，以法律形式确认执行担保成立，决定暂缓执行期限，以及违反担保的法律责任。一旦担保期限届满，被执行人仍然无力履行其义务或下落不明时，即可依据执行担保裁定，或执行担保财产，或执行担保人及担保人的财产，这是担保裁定的执行。 　　执行担保的设立，主要应做好以下几点： 　　一、执行担保的受理及审查 　　执行担保制度的适用是基于被执行人提交担保书面申请开始的。因此，被执行人以其自已的银行存款或其它财产作抵押担保的，应向人民法院提交担保书;被执行提供由第三人担保的，应由保证人民法院提交保证书并附正在执行的法律文书。被执行人以其自已的银行存款或者其它财产作抵押担保的，叫做债的一般担保，包括物的担保及金钱担保。其特点是尽管债权、债务、具体数额清楚，体现的仍是无限责任。被执行人提供由第三人担保的，叫做债的特殊担保，包括人的担保、物的担保及金钱担保。其特点是于主债权债务关系之外，又成立了新的担保法律关系，或者说，又附加了从债。这种担保形式摆脱了仅以被执行人的一般财产担保的局限，不受被执行人支付能力的限制。担保行为能否确认成立，要作以下审查： 　　(一)、当事人申请执行担保的案件必须是已进入执行程序的民事执行案件。民事诉讼法第二百零八条规定的执行担保程序，应当理解为从申请执行或者审判人员移送执行，执行机构正式发出“执行通知书”之日起，至该案件全部执行完毕之日止。在此期间，被执行人没有申请执行或者审判人员没有移送执行，未进入执行程序，不能适用执行担保。如公民A在人民法院下发判决书后即向执行法院申请执行担保，因判决书还未生效，还不能申请执行，故法院不予受理。 　　(二)、应由被执行人向人民法院提出，并经申请执行人同意。如公民A以法院生效的法律文书向人民法院申请强制执行后，又以B(其同意担保)为担保人向法院设立执行担保，因被执行人不同意，法院不予受理。在执行程序中，被执行人确有困难而暂时无力偿还债务的，可向执行人民法院提出，并提供确定的担保或者担保人，并经过申请执行人同意的才能进入执行担保程序，否则不能启动执行担保程序，因为暂缓执行直接涉及申请执行人的权益，人民法院无权直接决定进入执行担保程序，注意不是人民法院直接决定进入执行担保。实践中，有些法院自已直接进入执行担保程序是错误的。 　　(三)、执行担保申请只能由执行该案件的人民法院受理审查。实践中，一审生效的案件由一审人民法院负责执行。二审终结的案件，按照民事诉讼有关执行管辖的规定，一般也由一审法院执行。因此，对执行担保申请的受理审查应由受理该执行案件的人民法院负责。实践中，通常发生担保人以位于异地的不动产作担保情况，就会发生执行案件由哪个法院管辖的问题，笔者认为仍应根据民事诉讼法规定的一般情况确定管辖，而不应根据不动产所在地的原则确定管辖，但在执行不动产时可由不动产所在地的法院代为执行。 　　(四)、申请执行担保的被执行人必须是具有暂时无力履行义务的情况。如果被执行人是具有履行能力而拖延履行，或者从根本上就无力履行义务的情况，都不允许其申请执行担保。这是因为执行担保制度是基于被执行