22 创业企业必须关注股权架构与激励机制问题.docVIP

创业企业必须关注的股权架构与激励机制问题（上） 2014年9月25日，创业公社邀请到北京众再成律师事务所的合伙人梁奇烽律师为大家讲解股权架构与激励机制（上），讲座得到了大家的一致好评。股权架构与激励机制（下）的讲座将于2014年10月16日（周四）下午在创业公社四层大会议室举办，详细信息请关注创业公社的微信平台。 以下是上半场讲座的笔记，分享给大家。 一、股权架构需要讨论的核心问题 1、涉及哪些人？（分给谁） 创始人、管理层、天使、vc、员工、外部资源 2、股权的种类、权属内容（分什么） 双层股权设计已经成为科技企业尤其是互联网企业的主流。 3、股权架构与公司运营的关系（怎么分） 4、股权架构背后的法理基础 首先，我们必须了解股权作为一种权利，到底包含哪些权利内容。 一是自益权 二是公益权 其次，股权架构是基于法理学上的“代理理论”而展开。 再次，从法益考量上来讲，法益的一个核心内容就是效率。 最后，股权架构围绕激励而展开。 在股权架构中必须着重考虑创始人的地位问题。 二、初始股权分配 1、首先是在结构上要避免下面几种情况 （1）避免股权结构平均化。 （2）避免股权过分集中。 股权过分集中可能产生的问题：（1）企业行为很容易与大股东个人行为混同，一些情况下，股东将承担更多的企业行为产生的不利后果；（2）大股东因特殊情况暂时无法处理公司事务时，将产生小股东争夺控制权的不利局面，给企业造成的损害无法估量。 （3）避免股权过于分散。 股权平均分散可能产生的问题：（1）管理层道德危机问题较为严重；（2）大量的小股东在股东会中相互制约，要想通过决议必须通过复杂的投票和相互的争吵。公司大量的精力和能量消耗在股东之间的博弈活动中。 2、其次，在利益层面要综合考虑多种因素 这些需要考虑的因素主要包括资金、技术、管理、资源等。同时也要考虑时间上的一个跨度，就是过去对公司的贡献，现在的作用，以及未来公司发展的需要。这些内容突出表现为两个主要问题，一是干股；二是代持。 对于“干股”问题，是很多创始团队都会遇到的问题。虽然按照新公司法的规定，可以出资的形式除了现金外，还包括可用货币估价并可依法转让的实物、知识产权、土地使用权等非货币资产作价出资。但是对于一些隐形资源，如特殊地位权力、客户资源等形式参与的股权分配，在工商登记实践操作中，却很难实现，另外一些无形资产的评估和转让也存在实践操作的程序繁琐、代价过高、耗时过长。 干股的法律风险首先体现在干股的取得和存在往往以一个有效的赠股协议为前提，其次，干股股东的权利义务比如请求权、表决权由协议确定，再者，干股如果没有办理工商登记则无法担保。 “代持”问题的产生来源于一些不便于表露身份的股东，比如政府公务员，他能够给公司带来一些隐形的资源，但却不方便直接以自己的身份持有公司的股权，而只能充当隐名股东。 签订代持股协议则存以下法律风险： （1）股东的身份不被认可。 （2）代持股人恶意损害实际股东的利益。 （3）由于代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股权。 （4）代持股人意外死亡引发继承或离婚纠纷等。 对于上述风险，可能的解决方案有： （1）代持人将代持股权抵押给出资人； （2）出资人和代持人签订股权期权购买协议； （3）代持人将行使代持股份的权利独家授权给出资人； （4）在入股时通过章程或者股东会决议明确独立的股份转让权利。 另外需要注意：股份代持问题已成为投行首发保荐业务的禁区。有保荐代表人指出，绝大多数的股份代持形式都不被监管层认可，如果存在股份代持问题的申报企业被举报，保荐机构及保荐代表人将承担连带责任。因此代持股权的行为在公司上市前需要清理干净，否则会影响公司的上市。 三、创始人控制权 现在全球关注的阿里巴巴，其大股东是日本软银，拥有34.4%的股权，第二大股东美国雅虎持有22.6%，马云仅持有8.9%，但我们看到阿里紧紧掌握在以马云为核心的“合伙人”手中，这里的原因就是阿里创造了一个“合伙人”制度。我们可以看到一个问题，那就是控制权不等于股权比例。下面我就一起来探讨一下在创始人持股比例低于绝对控制比例51%的情况下，如何实现控制权。 1、多层次股权结构安排 对于有限责任公司，新公司法其实是放开了“同股不同权”的规定。 在发达国家市场的二元制（又称双重股权结构、AB股结构）股权结构中，管理层试图以少量资本控制整个公司，故而将公司股票分高、低两种投票权，高投票权的股票每股具有2至10票的投票权，称为B类股，主要由管理层持有；低投票权由一般股东持有，1股只有1票甚至没有投票权，称为A类股。作为补偿，高投票权的股票一般流通性较差，一旦流通出售，即从B类股转为A类股。 对于股份有限公司，新《公司法》第103条规定：“（股份公司）股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”。第126条规