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既遂与未遂的区别 论教唆犯的未遂 作者：赵秉志魏东 法学家 2000年02期 　　教唆犯的未遂是共同犯罪理论中最复杂的问题之一，至今仍然存在争议。究其原因，从我国刑法理论研究的角度看主要有两个方面：一是对教唆犯的性质的争鸣；二是对现行刑法第29条第2 款规定的不同理解。（注：现行刑法第29条第2 款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这一规定，在内容上与我国1979年刑法第26条第2款的规定完全相同。）本文就此加以研讨， 就教于同仁。 　　一、教唆犯的性质问题 　　就教唆犯理论而言，首要的问题是其性质问题。可以说，对教唆犯的性质的不同看法，是导致对教唆犯其他所有问题——包括教唆犯的未遂问题——的不同结论的根本原因。正如日本刑法学者大塚仁所言：“作为论及教唆犯及从犯的成立乃至可罚性的理论前提，存在共犯独立性说和共犯从属性说的对立。”（注：（日）大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第278页。）我国也有学者指出：“教唆犯的性质确认， 是教唆犯理论的首要问题。”（注：刘佳雁：《海峡两岸刑法中教唆犯理论之比较研讨》，载《台湾研究》1995年第2期。）就犯罪形态而言， “教唆犯从犯成立未遂的范围，根据共犯独立性说与共犯从属性说而明显不同。”（注：张明楷著：《未遂犯论》， 中国法律出版社、 日本国成文堂联合出版1997年版，第203页。）因此， 教唆犯的性质是一个重要的基础性问题，对于分析和研究教唆犯的未遂具有前置性的决定意义，必须首先提出来加以讨论。 　　教唆犯的性质，所涉及并要回答的问题是：教唆犯在共同犯罪中到底居于何种地位、与实行犯具有怎样的关系的问题。对于教唆犯的性质问题，理论界存在争鸣。在西方，大致存在共犯从属性说与共犯独立性说相互尖锐对立的两派，只是到近来各自互有吸收消长。而我国刑法理论界在吸收和借鉴西方理论研究成果的基础上，目前主要存在以下几种观点：（注：详见下列各书或论文：高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年版，第367—368页；吴振兴著：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第65—67页；李光灿等著：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987年版，第82页；陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第50—56页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第527—530页；赵秉志等编写：《全国刑法硕士论文荟萃（1981届—1988届）》，中国人民公安大学出版社1989年版，第373—376页；余淦才：《试论教唆犯的刑事责任》，载《安徽大学学报》1983年第2期； 马克昌：《论教唆犯》，载《法律学习与研究》，1987年第5期； 方嘏风：《论我国刑法中教唆犯的独立性》，载《法学与实践》1992年第5期； 司明灯：《论我国刑法中教唆犯的性质》，载《法学与实践》1993年第4期。） 　　1.从属性说 　　从属性说是刑事古典学派的观点，以行为主义、犯罪共同说、客观主义理论为其理论基础，认为共犯（包括教唆犯和从犯）对于正犯具有从属性，共犯的成立与可罚性，以存在一定的实行行为为前提，只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时，共犯才从属于正犯而成立犯罪并具有可罚性。在我国，多数学者都赞同教唆犯具有从属性的观点，但同时认为这种从属性不是绝对的、无条件的，而是相对的、有条件的。因此，严格说来，我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者。但在现代日本却有，而且是由立法所认可的、通说的观点。（注：参见（日）大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第278—283页。） 　　2.独立性说 　　共犯独立性说是近代学派的观点，以行为人主义、行为共同说、主观主义理论为其理论基础，认为犯罪是行为人恶性的表现（或征表），共犯的教唆行为本身即表明其固有的反社会性和人身危险性，并对危害结果具有原因力，实为独立的犯罪，应依其本人的行为而负刑事责任，而并非从属于正犯的犯罪。在我国学者中，持这种观点者大有人在，认为教唆犯具有独立性或者相对独立性，它在共同犯罪中处于独立的地位；教唆犯并不从属于实行犯，教唆行为本身就是独立的犯罪，被教唆人是否实施犯罪，对教唆犯的成立不发生影响。论者提出的理由主要有以下几点：（注：参见马克昌：《论教唆犯》， 载《法律学习与研究》1987年第5期；余淦才：《试论教唆犯的刑事责任》， 载《安徽大学学报》1983年第2期；方嘏风：《论我国刑法中教唆犯的独立性》， 载《法学与实践》1992年第5期； 杨诚：《教唆犯理论上三个难题之我见》，载赵秉志等编写：《全国刑法硕士论文荟萃（1981届—1988届）》，中国人民公安大学出版社1989年版，第373—376页。）（1