法理学问题 第七章.docVIP

第七章 法律是什么?为什么要问这个问题? 是规则(或原则)还是活动，或二者兼备? 我们现在有了准备，可以着手处理法理学中这个最大的，尽管不必定是最有油水的本体论问题：法律是什么?斗胆说来，这个问题实际上没意义。“法律”是一个词，与“宗教”、“时间”、“政治”、“民主”和“美”都一样，都是可以使用、不会造成严重的理解问题，但却又是不能界定的，除非你理解了定义的目的。“法学院应当教授国际法”，如果你问这个陈述中的法律指什么，你会得到一个答案，然而，如果面临“法官X是否比法官Y知道更多的法律”，或者“首席大法官华伦带领下的联邦最高法院是否‘无法无天’”(lawless)，或者“若伊诉韦德案是否是‘本案的法律’”的问题，如果你要问这其中的法律指的又是什么，你就会得到不同的答案。至少，你得到的答案会是复数的。如果你仅仅问，法律是什么?你就会引发一场法理学争论。我提的这些具体问题或者是针对教学、司法活动或法律实务中的具体问题，或者是要求进行具体的比较，就像“初民法律‘真的’是法吗”这样的问题；这个问题的意思是，初民法律和现代法律到底有多大的家族相似?但什么是法律，这个普遍的问题看上去假定了(这是最有争议的)“法律”是一种什么东西(或者是某些东西的集合体)，就像“纽约”、“佩里尼翁侯爵”、[1] “蝾螈”甚或是“合同法”表述中的一套命题一样。 分清“法律”一词的三种含义，会对我们有所帮助。[2]首先是作为一种独特社会制度的法律；这就是我们问初民法律是否真是法律时所诉诸的意义。其次是作为一个多套命题之集合的法律，这里的“套”我们指的是诸如反托拉斯法、侵权法、反欺诈条例(the Statute of Frauds)等。第三种是作为一种权利、义务和权力之渊源的法律，例如“本法禁止通过故意杀害继承人来继承遗产”这句话中的法律就是这个意思。本章集中关注的是第三种意义上的法律。“本法”看上去是在命令和授权，是在引导和禁止。这一事实使得人们直觉地假定法律确实是一种什么东西，或许是一套东西，特别是规则(因为规则会命令、禁止、授权)，或，如果不是规则(或者不仅仅是规则)，那也是规范和原则。我反对这种理解。霍姆斯提出，法律是对法官在面临某具体案件时将如何行为的预测，他的路子是对的。[3]尽管普遍的看法是，这种理论自我矛盾、已经过时并且完全名誉扫地了，然而，人们过早地否定了这种“预测理论”。 预测理论 这种理论否认法律是由客观外在的非个人化规范组成的，它由此也就隐含了一种怀疑主义法律观；当然，它不是在形而上的意义上怀疑外部世界或其他心智的存在，它只是一种常识意义上的怀疑，是一种科学家的和实用主义者的怀疑。在这一意义上，霍姆斯的法理学渗透了怀疑主义。他敌视三段论式的法律形式主义信条，就是一个标志；[4]而他喜好外在责任标准，则是另一个标志，这与他怀疑能否窥见他人心智是相联系的。霍姆斯的言论自由隐喻(观念市场[5])就是以怀疑主义为基础的，他怀疑智识纠纷是否可能通过理性来解决，然后是否还可以把这种理论体现在法律中。这是一种知识即猜想的观点，与波普尔和实用主义的知识观是一样的，正是这种知识观支撑了以时间检验标准作为解决争议的一种方法。[6]在此相关的是，霍姆斯有许多最著名的司法意见都具有思路不连贯、推理不完整的典型特点。[7]例如，他认为，既然立法者是公认的法律制定者，那么法官就是填补空隙的立法者。霍姆斯对法律推理、对真以及对善都持怀疑论观点，这也都有其他一些标志，其中包括：他的典型的实证主义的陈述，如果美国人民想要下地狱，作为法官，他的工作就是帮助他们尽快到达那儿；[8]他对在他个人看来是愚蠢的甚至是更糟的各州和联邦立法都采取了袖手旁观的立场；他还把法律都约简为后果，因为依据他的主张，如果没有发生某个已得以表述的事件(履行或者是某些免除履行的条件)，一个合同仅仅是一个支付的允诺；[9]以及最重要的，他把法律理解为仅仅是对法官判决的预测。 尽管不可能认定有诸如“本案的法律”这样一种抽象实体的存在，霍姆斯还是意识到由于法律会影响行为，因此在某种意义上法律是“真格的”(real)。要解决这个两难问题，就是问一问法律是如何影响行为的。国家拥有强制力，而人们想了解怎样才能不受这种权力的控制，因此他们就找到律师寻求建议。他们想知道的一切就是，如果他们从事了某种特别行为，国家权力是否会落到他们身上。为了提出建议，律师就必须预测，如果自己的客户做了所提到的行为，并被起诉了，法官——他可以决定什么时候适用国家强制力——又会如何行动。因此，法律就仅仅是对特定情况下的国家权力将会如何部署的预测。作为一种抽象实体的法律中溶人了物质性力量，而这种物质性力量也是一种抽象的但有更切实影响的实体；而更重要的是，它可以用行为主义的术语来解释