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行政不作为救济途径 篇一：试论行政不作为及其救济 本文从有关行政不作为的四种主要观点出发，分析了在行政不作为内涵上存在的共同点 与分歧，认为行政不作为即行政主体负有法定的作为义务，并且具有作为的可能性而在程序 上逾期未作出实质性结论的行为。在此基础上，进一步阐述了行政不作为的特点和分类。在 行政不作为的救济方面，主要围绕着救济的途径、救济的范围、认定方式和救济的方式等四 个方面进行了分析。认为实行行政职责法定化、行政程序法典化、诉讼范围扩大化应是减少 行政不作为而需进一步开展的工作。 关键词：行政不作为 救济 行政不作为是一个重 要的行政法学理论和实践问题。行政法学界对行政不作为的内涵并无完全统一的认识。对行 政不作为的救济亦是仁者见仁，智者见智。毫无疑问，行政不作为理论还有许多问题值得进 一步研究。而对行政不作为的研究，必将进一步完善行政行为的基础理论，推动行政立法、 行政执法和行政诉讼的发展。 一、行政不作为的内涵和分类 （一）各种观点的比较 及概念的归纳 1、有关行政不作为内涵的主要观点 关于行政不作为的内涵，目前学术 界有多种观点。现将四种有代表性的观点分述如下： （1）主要从行政行为的外在表现形 式和存在状态着眼，将行政不作为界定为：行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务， 并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。[]这一定义将程序上的不为与实 体上的不为区别开来，认为程序上不为，实体上肯定不为，程序上为，即使实体是不为，也 是一种行政作为。但这一理论容易让人认为程序上不为即完全静止。但实际上行政不作为并 非都是完全静止的。 （2）主要以特定的法律义务为标准，将行政不作为违法界定为：行 政主体负有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的行政行为状态。[]这 一定义认为行政不作为与行政不作为违法不是同一概念，行政不作为既包括合法状态，也包 括违法状态，即存在着不违法的行政不作为。同时，强调不正确履行行为专指已经履行但存 在瑕疵的状态，应当排除在未履行之外。认为不应以行为是否具有有形性或者有体性来认定 不作为，指出许多行政不作为都是以动作形式表现出来的，如公安人员用激动的语言拒绝为 正遭殴打的公民提供保护。[] （3）主要从法定职责出发来界定行政不作为，认为行政 不作为是指行政主体应当履行也可能履行相应的法定职责，但不履行的行为。这一定义没有 看到法定职责除法定的作为义务外，还有法定的不作为义务，导致行政越权也被纳入到行政 不作为的范畴。虽然“行政机关不履行法律规定的义务也是越权。虽然这时行政机关没有做 任何事情，这种不行为本身就是越权。”[]但显然我们并不能认为所有的行政越权都是行政 不作为。 （4）主要从行政不作为的性质出发来界定行政不作为，认为行政不作为即行政 主体违反其所负有的法定行政作为义务的行为。这一定义比较简约，强调行政不作为的违法 性质。但滥用职权等违法行为并未被排除在定义之外，将滥用职权行为列为行政不作为显然 违背了认识的常理。[!--empirenews.] 笔者认为，以上概念均从一定的角度说明 了行政不作为的界限，但无疑均存在着一定的偏颇。行政不作为应该是与行政作为相对的一 个行政行为理论的基本范畴。行政行为首先是一种法律行为，必须具备法律行为的基本特点， 即能够引起行政法律关系的产生、变更和消灭。不具备法律行为特点的不作为不能作为一种 法律行为来探讨，只能是一种事实状态。因此，遵守法定的不作为义务的不作为不是本文需 要讨论的行政不行为，只是一种遵守禁令的客观事实。 2、关于行政不作为概念的共识 以上四种定义，虽然都有不足之处，有的定义还有不严谨之处，但在以下几个方面确有共识： （1）行政不作为的主体是行政主体。法律行为的主体范围较广，但行政行为的主体则只能是 行政主体。在我国，行政主体主要是国家行政机关。另外，法律法规授权的组织、行政机构 也能成为行政主体。 （2）认为程序上的不为肯定是行政不作为。学者们对于第一种观点 中的程序上不为，实体上肯定不为的认识基本上没有异议。因此，均认为不予答复和拖延履 行行为属于行政不作为。 （3）行政不作为主要是违反了法定的作为义务。虽然定义二认 为行政不作为有合法状态，定义三未明确阐明法定职责的具体范畴，但应该说，他们都认为 行政不作为是违反了一种作为义务，而绝无认为行政不作为是违反不作为义务的意思。而且， 这种作为义务只能是法定的。 3、关于行政不作为的主要分歧 笔者看来，关于行政不 作为内涵的认识主要存在以下三点分歧： （1）拒绝履行行为是否是行政不作为。拒绝履 行行为是一种实体上的不为，而程序上的为，或者可