09律政冲刺班徐光华的刑法复习资料.doc

律政2009年司法考试刑法冲刺案例（一） 徐光华 说明： （1）此资料没有包括刑法中的全部知识点，只是一些难点、重点。而对于一些基本的知识点，请参阅法条串讲讲义。 （2）考生不应完全寄希望于冲刺押题，而应注重对原理的掌握。否则，即使曾经见过类似2009年原题的题，如果没有掌握原理，题目稍加变换，在考场上还是容易出错。 （3）从历年司法考试真题来看，绝大多数的真题来自周光权、张明楷、陈兴良三人的著作中的内容，以下内容也是从三人的书中挑选的。当然，这三人书中的案例也不是三位命题人杜撰的，很多都是最高人民法院《刑事审判参考》、《中国审判案例概览》及国外刑法理论与实践中讨论较多的案例。 （4）距离考试时间非常有限，三位命题人的著作考生现在不需要再看了，原因：第一，内容非常多；第二，三位命题人的观点冲突的地方非常多。以下的内容是三位命题人已经达成了一致的观点。 （5）对于非常生僻的问题，请考生不需要花费太多时间。历年真题已经说明，非常难、非常生僻的问题不涉及，命题人相互冲突的观点不会考。对于命题人个人独特的观点，考生没有必要掌握。 一、罪刑法定原则与刑法解释 1.甲某到餐馆吃饭后，发现账单金额超过万元，为免除债务而翻窗逃跑的行为，并不符合成文刑法关于诈骗罪的规定，不成立诈骗罪。 2、乙发现12周岁的伍某杀人的，即出资帮助其逃匿，构成窝藏罪。 3.习惯法不能成为刑法的渊源，但可以成为刑法解释时的依据。（例如，猥亵的含义如何界定）另外，当存在有利于人们的习惯法时，行为人以习惯法为根据实施犯罪行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 4、走私各种弹药的弹头、弹壳，成立走私弹药罪，这不属于类推解释；如果认为持有弹头、弹壳的行为构成非法持有弹药罪，就属于类推解释。 5. 正式解释并不是刑法本身，既然是对刑法的解释（而且排除了类推解释），那么，对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行后实施的，就得按正式解释适用刑法。 6、刑法分则第三章第五节规定了八种金融诈骗罪，但只就集资诈骗罪、贷款诈骗罪与信用卡诈骗罪规定了非法占有目的，但其他金融诈骗犯罪同样需要“非法占有目的”。 7、刑法将增值税专用发票规定为犯罪，主要是为了惩治那些为自己或为他人偷逃、骗取国家税款虚开增值税专用发票的行为。因此，对于确有证据证实行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票犯罪论处，构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。据此类推，在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税款并未造成国家税款损失的，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产，但并未利用增值税专用发票抵扣税款，增值税款亦未受到损失的，也不应以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。类似的问题如，误以为自己的手表为假冒伪劣产品，实际上价值5万元，以3万元的价格卖给他人，不成立诈骗罪，原因是因为没有任何法益侵害性。 二、刑法的适用范围 1、在我国境外开枪，打死我国境内居民的；从A国运送毒物到中国，服用毒物者死在B国的，犯罪的中间影响地在中国，均适用属地管辖。 三、构成要件该当性 （一）单位 1、刑法规定了纯正的单位犯罪：第327条的非法出售、私赠文物藏品罪的主体：国有博物馆、图书馆。 2、单位犯罪也可以是过失犯罪。例如，刑法第137条工程重大安全事故罪，第229条、第231条出具证明文件重大失实罪。 （二）不作为犯 1、警察发现罪犯正在疯狂地杀害妻子，在现场警察系唯一能够救助、保护被害人的人，其履行救助义务也比较容易，但是其希望或者放任被害人死亡的故意心态极其明显，对该警察可以考虑定故意杀人罪，而不认定玩忽职守罪。 2、医生单纯拒绝救助病人的行为，原则上也不能评价为不作为的故意杀人。 3.交通肇事后，将被害人抱上自己的汽车后拒不送到医院，在大街上兜圈子导致被害人死在车中，使被害人被救助不可能或者显著困难的，成立不作为的故意杀人罪。 4.捡拾弃婴者，每天定时为该弃婴提供奶粉，以维持其生命，法益和捡拾行为人的作为之间由此存在直接的依存关系，基于先前的保护关系，捡拾者有作为义务。但某日捡拾者停止喂养，弃婴死亡的，应当承担不作为杀人罪。 5.因为过失，将他人拘禁在某一场所，但随后发现自己的失误，行为人就有义务使他人恢复自由，如果不释放被害人，使监禁状态继续维持的，可以成立不作为犯罪。因为开玩笑，误将朋友推到河中，在救助较为容易的场合，拒不救助的，成立不作为的故意杀人罪。 6.出租车司机见酒后上车的乘客沉睡，不可能辨明意欲前往的方向，即将其抱下车，置于偏僻的路边，致醉酒者冻