盗窃罪的展开试卷.doc

盗窃罪的展开 ——基于中国传统刑法理论的反思 魏昌东??杨磊 【摘要】确认窃取行为的内涵与侵害对象是适用盗窃罪的关键。盗窃犯罪形态的复杂化，特别是公开盗窃”的出现使得我国传统刑法理论将窃取限定为相对秘密”的观点显出不足，有必要扩大窃取行为内涵的包容性，实现从相对秘密窃取到公开窃取的发展。盗窃罪的行为是以非暴力手段，将他人占有的则物转移为自己或第三者占有，这里的非暴力是相对于被害人的人身以及物而言的非强力手段平和手段)。盗窃罪的对象是排除行为人以外的他人占有的财物。作为盗窃罪对象的物的占有，涉及现实占有与观念占有两种形态。基于窃取行为和侵害对象而构建的盗窃罪行为构造，能够准确界定盗窃罪与其他则产犯罪的区别。【关键词】盗窃罪；窃取行为；侵害对象；具体界定 ???? ??? 我国传统刑法理论对盗窃罪之行为“秘密窃取”的界定经历了从客观（绝对）秘密到主观（相对）秘密的发展，使盗窃罪不断扩大了包容评价新型犯罪形态的能力，然而，这种历史定型化的认识在纷繁多样的盗窃犯罪新形态面前却常陷于“困境”，“相对秘密说”因无法面对现实法律适用的需要内在地要求冲破“相对秘密说”的限制而向“平和手段说”展开。 ??? 一、盗窃罪之行为：窃取 ??? （一）“窃取”行为之传统解读：“秘密窃取说”之窘境 ??? 我国刑法理论将侵犯财产犯罪划分为取得型与毁坏型两种类型加以研究，在取得型财产犯罪中，又根据行为人取得财物是否包含暴力内容，将之区分为暴力型取得与非暴力型取得两种，较之抢劫、抢夺与敲诈勒索三罪的暴力特征而言，盗窃罪属非暴力型犯罪。盗窃罪构成要件行为被界定为“秘密窃取”，作为罪质界限的重要标准，“秘密窃取”被认为是区分盗窃罪与其他非暴力财产犯罪的本质特征，其内涵的揭示是认定本罪的关键。中国刑法学界就“秘密窃取”之内涵进行过深入研析，形成过颇具见地的主张。 较之生活事实中“秘密”之内涵，盗窃罪之“秘密”有其特定的刑法意义，“相对秘密说”是较早为学者们所主张的观点，也是目前的通说。现行通说认为，盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃他人财物的行为，[1]该说并非是将盗窃罪之“窃取”限定为不为任何人知悉的“绝对（客观）秘密”，而是主张，“秘密”是指实施盗窃行为的行为人采取隐蔽的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。[2]行为人以绝对秘密（未为任何人所知悉）方式取得被害人的财产固应成立盗窃罪，但在欠缺客观秘密性、被人知悉的情境下取得他人占有的财产，只要符合主观秘密性的要求即应成立盗窃罪，即，以行为人主观认识的秘密性作为盗窃罪“秘密”的认定标准，这一观点得到学界的认同。“秘密窃取的实质在于行为人自认为行为是隐秘的，暗中的，至于事实上是否隐秘、暗中，不影响行为的性质，所以，秘密窃取，不以必须在暗中窃取或在被害人不知晓的情况下取得财物为必要条件。”[3]有学者进一步提出，秘密意味着使人不知，实是暗中背着他人进行的，其内涵是特定的，即它是财物的所有人或占有人不在场或虽然在场，但未注意、察觉或防备的情况下实施的盗窃行为；行为人自认为采取了一种背着财物所有人或占有人的行为，这种秘密具有主观性；秘密与公然之间的区别是相对的，秘密窃取之秘密，仅仅意味着行为人意图在财物所有人未察觉的情况下据为己有，但这并不排除盗窃罪也可能在光天化日之下实施。[4]窃取就是以隐秘手段非法占有他人财物的行为，即采取隐秘的手段排除他人对财物的支配关系而建立自己的非法支配关系。[5] ??? 传统刑法理论“秘密窃取”之界定继承了中国古代刑法“窃盗”本义之精髓，将及于社会大众的一般盗窃行为全部涵括于内，丰富了传统盗窃理论的行为内涵，拓展了“秘密窃取”的行为空间，不再仅仅局限于客观“秘密”的判断，而将之归结为行为人“自认为”不被其相对人发现的行为。“相对秘密说”在认定盗窃罪时有其合理性成分，在相当长的时期内，也成为区分盗窃罪与其他财产犯罪的合理标准。 ??? 根植于社会生活朴素窃取观的“秘密窃取说”，在一定程度上发挥了其惩治犯罪，保护公私财产进而维护社会基本财产秩序的正义作用。但是，时代在不断发展，犯罪形式也在不断变化，越来越多的生活事实彰显窃取行为可能不再仅仅局限于“秘密窃取”，纵然行为人主客观上均具有“公开”性，也有成立盗窃罪的可能性。在司法实践中，以“秘密窃取”来界定盗窃罪越来越凸现其不完善的一面。鉴于此，我们有必要反思“相对秘密说”的可取性程度。 ??? 例1．甲大病初愈出院在家卧床静养之时，身强体壮的乙入室行窃，乙入室时即被甲发现，但甲想自己大难不死已属不易，遂假寐未做任何反应只是暗中注视其举动，乙虽知甲在家，但以为其熟睡之中，仍取得财物离去。对于类似行为，在司法实践中，没有任何争议地被认定为盗窃罪。但在本案中，行为人的行为并不具有客观秘密性。 ??? 不