各类特殊情况下的劳动关系及认定规则试卷.doc

各类特殊情况下的劳动关系及认定规则 原创?2016-01-12?曾圣谡 文︱曾圣谡，云南省人力资源和社会保障厅 劳动关系是劳动法律法规的最基本概念，也是劳动保障领域最基本、最核心的要素，但至今国家法律法规仍未对劳动关系作出明确界定。无论是学术界还是实务界，对劳动关系的理解存在多维度、多视角，劳动关系理解的不一，直接影响着劳动争议处理工作，而劳动争议处理工作又反过来影响着对劳动关系的认知。劳动争议产生和存在的前提是争议双方当事人存在劳动关系，劳动争议诉求能否得到支持在很大程度上由劳动关系是否成立所决定，甚至确认劳动关系本身就是劳动争议诉求之一。本文从处理劳动争议实践角度出发，对劳动关系进行实务分析，以期抛砖引玉。 一、关于劳动关系的核心地位 劳动关系在劳动权利义务体系中处于核心地位，贯穿了建立劳动关系，订立、履行、变更、解除、终止劳动合同全过程，直接决定了缴纳社会保险费、支付劳动报酬、享受相关福利待遇等。 （一）劳动关系是内容，劳动合同是形式 1.劳动合同是劳动关系的外在表现形式 无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，都明确规定了建立劳动关系应当订立书面劳动合同。劳动关系是劳动者与用人单位基于用工的事实所成立的法律关系，劳动合同是劳动者与用人单位为履行劳动关系、明确劳动权利义务而订立的书面协议。因此，劳动关系和劳动合同是内容和形式的关系，即劳动合同反映的内容是劳动关系，劳动关系通过劳动合同表现出来成为劳动合同关系，没有劳动合同的则表现为事实劳动关系。 2.劳动关系要求应当订立书面劳动合同 内容决定形式，所以《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条、第十四条明确规定了不依法订立书面劳动合同的应当支付二倍工资、视为订立无固定期限劳动合同等法律责任。当然，非全日制劳动关系按照特别规定可以订立口头协议。 3.劳动合同并不必然证明存在劳动关系 形式不能决定内容，所以劳动合同并不必然证明一定有劳动关系。其一，先订立劳动合同后上班的，上班之前没有劳动关系。按照《劳动合同法》第十条关于“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，劳动者上班的第一天开始存在劳动关系。其二，虚假劳动合同不能证明劳动关系。如自谋职业者为了缴纳社会保险费的便利而和单位订立书面劳动合同，在住房限购令政策下买房者为达到缴纳社会保险费年限而订立书面劳动合同，均不能证明劳动关系的存在，因为劳动关系建立的标准是用工而非订立书面劳动合同。 4.特殊群体因历史因素保留劳动关系 历史因素形成的内退人员、停薪留职人员、企业待岗人员等，和用人单位订立了书面劳动合同但没有实际上班的，应当放在特定历史阶段这一大背景中考量，客观认可双方的劳动关系，而不能简单地以《劳动合同法》的用工标准衡量，否则会失之偏颇。这在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定中得到印证，该条明确，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新用人单位存在劳动关系的同时，实际也表明和原用人单位存在劳动关系。 5.劳动合同关系到劳动关系的周延表述 《劳动合同法》第二条第二款在将国家机关、事业单位、社会团体纳入调整范围时，其表述与《劳动法》第二条第二款相比更为周延，即从“建立劳动关系的劳动者”修正为“建立劳动合同关系的劳动者”，从逻辑上更加严密和全面，将劳动合同关系和事实劳动关系都囊括进来，避免了劳动争议实践中只受理与机关事业单位建立劳动合同关系的劳动者的仲裁申请，更避免了编外用工因没有书面劳动合同而不受劳动法保护，用人单位没有订立书面劳动合同这一违法行为反而逃避法律责任的悖论。 （二）劳动关系决定社会保险关系 这里说的社会保险关系，从内容上仅指五项职业性社会保险形成的社会保险关系，从主体上仅指劳动者与用人单位之间的社会保险关系，具体而言包括职工基本养老保险关系、职工基本医疗保险关系、失业保险关系、工伤保险关系和生育保险关系。 1.劳动关系是社会保险关系的基础和前提 五项职业性社会保险都是针对职工（包括劳动者，也包括机关事业单位的职工）和用人单位的，明确了职工有参加社会保险的义务，用人单位和职工有缴纳社会保险费的义务（工伤保险费和生育保险费仅由用人单位缴纳），这表明，行使权利义务的前提是基于职工和用人单位的特定身份，即社会保险关系建立的基础和前提是职工和用人单位存在劳动关系。因此，劳动关系是社会保险关系的基础和前提。至于实践中需凭劳动合同缴纳社会保险费的做法，并不能说明劳动合同是社会保险关系的基础和前提，其逻辑链为：用人单位与劳动者因用工而建立劳动关系，因建立劳动关系而应当订立书面劳动合同，因建立劳动关系而应当建立社会保险关系。决定是否应当建立社会保险关系的因素是有无劳动关系，而