机能的思考方法下的罪数论.PDFVIP

　　机能的思考方法下的罪数论 庄 　 劲  内容提要：奉行 “本来的思考方法”的传统罪数论，把罪数视为犯罪本来的数量属 性。这种朴素的思考方法造成罪数论庞杂的问题域、双主线的矛盾体系和不合理的 结论。移植竞合论也不能摆脱上述困境，因为二者在思考方法上是相似的。在罪数 论中应提倡 “机能的思考方法”，以罪数论在刑法学体系中的机能为导向，限制其 问题域，重新确立界分一罪和数罪的罪数标准。罪数论承担的是并罚前的过滤机 能：在进入数罪并罚之前，把诸罪名之间存在重复不法评价的情形过滤出来，避免 对其进行并罚。据此，只有触犯不同罪名的情形才需要判断罪数；罪数判断并非对 犯罪个数进行计算，其标准应是诸罪名所评价的法益侵害之重合性；若诸罪名所评 价的法益侵害存在重合，为一罪，反之则一律数罪并罚。 关键词：罪数论　竞合论　罪数标准 　　传统罪数论遵循 “本来的思考方法”，罪数被作为犯罪的数量问题来研究。该种方法由 于缺乏目的性导向，造成了罪数论杂乱无章的体系和不合理的罪数区分。我国的罪数论借 镜德、日刑法学，而德、日刑法对罪数问题皆有明文规定，其学理研究往往依循立法。但 我国刑法中并无罪数的规定，罪数论的发展本应有更自由的空间。罪数判断是规范判断， 规范判断的检验标准是方法与结论的合目的性。因而，在罪数论中应放弃 “本来的思考方 法”，从合目的性之角度来讨论罪数问题，而合目的性之角度就是罪数论在刑法学体系中的 机能。换言之，对罪数的研究应遵循 “机能的思考方法”，并依此检讨罪数论中 “本来的思 考方法”，重新确定罪数论的体系轴线和罪数标准，重新界分一罪与数罪。 一、基于 “本来的思考方法”的传统罪数论 　　在罪数论中，“本来的思考方法”与 “机能的思考方法”的根本区别在于，是从犯罪数 量的本来属性，还是从罪数论的体系机能出发，来理解罪数的本质。在传统罪数论中，“所  中山大学法学院副教授。 ·１４３· 法学研究 ２０１７年第３期 〔１〕 谓罪数，是指犯罪的个数”； “罪数就其本身来说，并不是多么复杂的问题，至多只有算 〔２〕 术学上的意义”。 其体系特征表现为： 　　其一，罪数判断是定罪的必经阶段。既然犯罪都有数量属性，犯罪的个数当然是定罪 过程中必须讨论的问题。罪数被视为犯罪本质上的个数，“一罪与数罪的区分标准只能根据 〔３〕 犯罪的本质予以确定，而不是以最终是否并罚来确定。” 这样，即便是那些只触犯一罪 名而完全无应否并罚疑问的情形，如 “单纯一罪”，也必须在罪数论中讨论。〔４〕 　　其二，形成双主线的罪数论体系。“本来的思考方法”并非完全不考虑刑罚的公正性这 一罪数标准，其也意识到，对某些根据犯罪构成标准而判断得出的本来数罪进行并罚可能 过于严厉，于是，通说在沿用本来一罪和数罪的区分的基础上，通过创设例外来加以补救。 亦即，在本来数罪中甄选出不应并罚的情形，例外地将之作为 “处断一罪”（又称 “科刑一 罪”）来处罚。比如，牵连犯等处断一罪都是符合多个犯罪构成的，属于本来数罪，只是例 〔５〕 外地按一罪来科刑。 于是，罪数论形成了两条主线：一是讨论行为人所犯的罪数本来是 一罪还是数罪；二是讨论在本来数罪的情形中，基于什么样的评价标准，某些情形可以仍 〔６〕 按一罪来处罚。 这又称为 “两段论判断方式”：在犯罪成立阶段，要解决的是行为事实 涉及几个犯罪的问题 （以犯罪构成为标准），此为 “罪数的区分标准”；进而探究在处罚上 〔７〕 究竟是一罪还是数罪，此为 “罪数的处断标准”。 我国通说将一罪分为三类：实质一罪， 包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯、法条竞合 （有人认为还应包括接续犯与徐行犯）；