侵权法作业1.docVIP

侵权法 一、如何定义侵权行为 侵权行为是民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。 “一般认为，侵权行为首先是一种民事过错行为，也就是说，侵权行为破坏了法律规定的某种责任——这种责任是在法律上严格规定不许被破坏；侵权行为同时又是对他人造成了伤害的行为，而加害人必须对被伤害人做出赔偿。” 过错说　　 持这种学说的学者主要强调侵权行为的过错性。如日本民法通说认为：“故意或者过失构成侵权行为的要件，这里的所谓过失，是指尽管能够预见某行为的结果而没有预见， 因而未能避免结果发生的情况。”王利明教授认为：“侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为。”　 不法行为说　　 该说认为侵权行为是对法定义务的违反。中国民法专家佟柔将侵权行为概念为：“是行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为。”刘凯湘教授也认为“侵权行为一般是指行为人不法侵害他人人身权利和财产权利，依法应承担民事责任的行为。”　　 赔偿责任说　　 该说主要从侵权行为造成的后果去界定。中国学者张俊浩教授认为：“损害事实的有无， 是认定侵权行为的逻辑起点。”中国台湾学者郑玉波先生认为，“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益， 而应负损害赔偿责任之行为也” 分析以上学说，可看出对侵权行为概念的研究存在着问题从不同的角度用不同的标准对侵权行为概念进行界定。一是从行为本身的性质出发，得出侵权行为是违法行为或过错责任行为； 二是从行为所侵害的客体出发，得出侵权行为是侵害他人合法权益的行为；三是从行为侵害民事权利的后果出发，得出侵权行为是一种承担赔偿责任的行为。由于缺乏一个共同标准，因此，学界对侵权行为的构成要件，分歧极大：日本学者认为一般侵权行为成立必须具备四个要件：（1）故意、过失的存在；（2）违法性的存在；（3）损害的发生；（4）损害与违法行为之间的因果关系；法国学者认为必须有过错、损害事实和因果关系三个要件；德国学者认为有过错，行为的不法性，损害事实和因果关系四个要件中国更是学说林立。有将侵权行为构成要件概括为6个：其中客观要件四个：须是侵害他人的权利；须有损害的发生；行为须是违法；在损害他人权利的行为与损害之间有因果关系；主观要件两个：行为人须有侵权行为能力，行为人须有故意或过失；有五个要件：（1）须有损害存在——损害要件；（2）须损害系被控行为所致——因果关系要件；（3）须加害行为违法——违法性要件；（4）须行为之际有过失——过失要件；（5）须加害人有责任能力——责任能力要件；有四个要件的：损害； 行为的违法性；损害事实与违法行为之间有因果关系；行为人主观上有过错；有三个要件的：（1）侵权行为是侵害他人合法权益的行为；（2）侵权行为是行为人基于过错而实施的非法行为，在特定情况下，行为人没有过错的行为也可以构成侵权行为；（3）侵权行为是应当承担民事责任的行为也有两个要件的：（1）侵权行为是侵害他人财产权和人身权的行为；（2）侵权行为是承担民事责任的依据。 上述要件之争。主要集中在以下几个因素：过错、行为不法、损害事实是否是侵权行为必要构成要件上。 按中国学界通说， 是指“行为人在从事违法行为时的心理状态，分为故意和过失两种。所谓故意，是指行为人明知自己的行为可能产生某种法律后果，而仍然进行此种行为，有意促成该违法后果的发生。所谓过失，是指行为人对自己的行为可能产生的违法后果应当预见、能够预见而竟未预见到，或者虽然预见到了却轻信其不会发生，以致造成违法后果。”可见， 过错主要是指行为人的主观意识。本文认为，过错不应当是侵权行为构成要件：从中国立法上看，中国“民法通则”第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的， 应当承担民事责任。”据此，中国民法通则对侵权行为采取的是广义的概念，既包括过错侵权行为，也包括没有过错但法律规定应当承担民事责任的行为。过错侵权行为是侵权行为的下位概念；作为属概念的“侵权行为”中，不应该有它的位置。从司法实践看，法院在认定某些侵权行为时，有时仅仅根据行为人所实施的行为本身即可认定其为侵权行为，不需要探讨行为人内心的主观过错。比如，假冒他人注册商标的行为，其本身足以构成侵权，不需要再探讨行为人的内心心理状态。第三，在许多情况下，只要行为人的行为侵害了法律认可和保护的合法权益，即使行为人内心没有过错同样应认定为侵权行为。“好心办坏事的人”即为一种。虽属“好心”，但却侵害了他人也不能不认定是“侵权”。（侵权法保护的重点应当是无辜的受害人。即使致害人内心没有故意或者过失，但对他人造成损害的，也应对受害人予以救济。对此，美国著名法官霍姆斯有一段很精彩的论述：“如果一个天