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海洋发展战略背景下我国海洋刑事立法若干理论问题探析 　　摘要：区分陆上犯罪与海上犯罪是应对日益增长的海上犯罪、彰显海上犯罪的基本特征和适应海上司法实践发展的需要。由于特殊罪名的适用效果不佳、适用范围有限，一般罪名未能反映海上犯罪的特点，因而它们均不能适应海洋发展战略的需要。现行刑法只适用于我国领域?确⑸?的海上犯罪，而不能适用于领海外国家管辖海域?确⑸?的犯罪。涉海国际公约只规定了海上犯罪的罪名和罪状而没有规定法定刑，对国际法的海上犯罪?m用现有一般罪名违反禁止类推原则，也没有体现海上犯罪的特点；不仅适用程序繁琐，而且使结果处于不确定状态，因此，国际法的海上犯罪应转化为国?确ǖ暮Ｉ戏缸铩? 关键词：国家海洋发展战略 海洋刑事立法 海上犯罪 国家海洋权益 中图分类号：DP61 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）06-0097-10 近几年来，由于国家海洋发展战略的实施，我国海洋经济得到长足的发展。据统计，“十一五”期间，海洋生产总值的年均增速达到13.5%，涉海就业人员超过3300万人。与此同时，也诱发诸如海域的非法经营、海上交通肇事、海上污染、海上抢劫和盗窃等违法犯罪行为。此外，少数周边国家的渔船非法侵入领海外我国管辖海域从事非法捕鱼和海洋资源调查等违法犯罪活动，但由于我国海洋刑事立法的缺位，还不能对其实施抓捕只能驱赶了之。为应对上述海上犯罪的严重挑战，学者们进行了海洋刑事立法问题的研究。从研究内容来看，概括起来主要有：一是建议设置某一具体罪名，如设置海盗罪、污染海洋环境罪等；二是建议设置某一类型罪名，如设置危及海上安全罪、海上恐怖主义犯罪等以确保航运安全；再如主张针对在毗连区、专属经济区和大陆架等国家管辖海域内发生的犯罪行为，设置非法测量、非法入境、越界捕鱼、非法捕杀珍稀海洋生物罪等罪名予以规制，以维护国家海洋权益；三是对于海上犯罪刑法规制模式的研究，有主张采用普通刑法模式，也有主张采用附属刑法模式。上述研究丰富了海洋刑事立法研究方面的内容，值得重视 然而，笔者认为，在我国海洋发展战略背景下，要完善我国海洋刑事立法，首先必须厘清如下基本理论问题：区分海上犯罪与陆上犯罪有何意义？我国现有海上犯罪的特殊罪名与一般罪名能否适应国家海洋发展战略的需要？我国现行刑法如何应对国家领域内的海上犯罪与领海外国家管辖海域内的海上犯罪？国际法的海上犯罪有无必要转化为国内法的海上犯罪？从现有研究内容来看，这些理论问题都没有或者很少涉及，而这些理论问题恰恰是我国今后海洋刑事立法工作必须面对且要着力解决的。基于此，笔者试图对这些理论问题进行初步探讨，以此抛砖引玉，就教于方家 一、区分海上犯罪与陆上犯罪有何意义 首先，要对海上犯罪中的“海上”的空间范围进行界定。《联合国海洋法公约》将海域分为内水、领海、群岛水域、用于国际航行的海峡、毗连区、专属经济区、大陆架、公海、国际海底区域等九种类型。由于海洋法学上的“内水”有广义和狭义之分。广义的“内水”包括内海水和内陆水。内海水指领海基线向陆一面的水域（除群岛国的情况外），而内陆水则指一国领陆范围内的一切水域，包括河流、湖泊和运河。狭义的“内水”仅指内海水。对发生在后八种类型海域内的犯罪，以及发生在狭义上的“内水”内的犯罪都是海上犯罪，学者们并无异议；但对发生在“内陆水”内的犯罪是否属于海上犯罪？则有不同看法。《联合国海洋法公约》第8条第1款规定的“内水”仅指内海水不包括内陆水，即采狭义说。因此，有学者主张，发生在内海水内的犯罪才是海上犯罪，而发生在内陆水内的犯罪不是海上犯罪。也有学者主张，发生在内海水和内陆水内的犯罪都是海上犯罪。2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理海上发生的违法犯罪案件有关问题的通知》和2007年公安部《公安机关海上执法工作规定》所指的“海上”不仅包括内海水，而且也包括内陆水。本文采广义说 一般认为，发生在各种海域内的犯罪都是海上犯罪，而发生在陆地上的犯罪就是陆上犯罪。当然，有些犯罪既发生在海上，又发生在陆上，如海上走私，犯罪行为发生在海上，而犯罪结果发生在陆上。但就某一时间点来说，犯罪空间总是确定的，即要么在海上，要么在陆上。如果犯罪行为或者结果发生在海上，就应属于海上犯罪。“海上犯罪”是人们为提出“海上刑法”理论而使用的概念，它是相对于“陆上犯罪”而言的。按照刑法理论，通常情况下，犯罪地点不影响定罪，只影响量刑。在海洋发展战略背景下，笔者认为，按照犯罪地点区分海上犯罪和陆上犯罪具有如下重大意义： 第一，这是应对日益增长的海上犯罪的迫切需要。我国管辖海域辽阔，海域类型多样，海洋国土占整个国土面积约三分之一。根据《联合国海洋法公约》对领海、毗连区、大陆架等海域大小的规定，我国拥有12海里以内的38万平方公里的