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论著作权案侵权认定方法 　　摘 要：随着我国社会经济不断发展，文化产业生产力迅速提高，关于著作权侵权案件的争议层出不穷。2016年4月份，最高人民法院发布了2015年中国法院10大知识产权案，“琼瑶诉于正案”位列其中。此案中琼瑶和于正的作品，是抄袭还是雷同呢？结合此案的侵权认定过程，阐述和总结著作权侵权案的侵权认定方法，包括思想表达两分法、抽象测试法和受众调查法 关键词：著作权；思想；表达；侵权 一、案件简介 2014 年12月5日，台湾地区作家陈?矗ū拭?：琼瑶）诉内地编剧余征（笔名：于正）等侵害其著作权。原告认为被告的电视剧《宫锁连城》侵犯了自己电视剧本及同名小说《梅花烙》著作权（包括但不限于改编权、摄制权等）。琼瑶称自己于1992年至1993 年间创作完成了电视剧本及同名小说《梅花烙》，并自始完整、独立享有原告作品著作权其作品在中国大陆地区多次出版发行，拥有广泛的读者群与社会认知度、影响力。2012年至2013年间，被告未经原告许可，擅自采用其作品核心独创情节进行改编，创作电视剧本《宫锁连城》并摄制了电视连续剧《宫锁连城》（又名《凤还巢之连城》）。被告则认为其作品是独立创作，是受法律保护的作品。剧本及电视剧《宫锁连城》 的具体情节表达与剧本及小说《梅花烙》并不相似，即便有相似之处，也不属于著作权法保护范畴，或另有创作来源 “琼瑶诉于正案”一审的争议焦点有：剧本《梅花烙》著作权的归属；小说《梅花烙》与剧本《梅花烙》的关系；原告主张被改编和摄制的内容能否受著作权法保护；《宫锁连城》剧本是否侵害了《梅花烙》剧本及小说的改编权；《宫锁连城》剧本是否侵害了《梅花烙》剧本及小说的摄制权；侵害改编权及摄制权主体及民事责任的认定。二审的争议焦点主要有两个：琼瑶是否是剧本的著作权人；认定侵权的依据存争议 二、侵权判定的方法运用 （一）思想表达两分法 判定著作权侵权案件首要适用的是思想表达两分法。在著作权侵权案件中，对著作权的侵权认定遵循长久以来国际上公认的公式：“接触+实质性相似”。该案中因为《梅花烙》的小说在 1993 开始在大陆发行，而电视剧《梅花烙》是 1994 年 4 月 13 日在大陆（湖南电视一台）进行首次播出，故推定被告有接触。所以该案侵权的核心问题在于判断电视剧《宫锁连城》与《梅花烙》的小说和剧本是否构成的实质性相似。[1]实质性相似分为“字面相似性”和“非字面相似性”，前者较易区分，可从数量和程度进行权衡；后者则需要结合个案具体分析 在探讨两部作品是否实质性相似时，首先，要明确区分作品中的思想与表达；其次，要对两部作品中的表达加以比较；最后，得出是否侵权的结论。思想表达两分法是著作权法的基本原理，其基本含义是，著作权法只保护思想的表达，而不保护思想本身。[2]思想与表达之间的界线经常是不够清楚的，文学作品中，思想被宽泛地定义为包括表达性作品除了精确语句或其他表达细节之外地很多方面，例如体裁、基本叙述结构以及主题或者意旨[3]；作品所借助的一定地文字、符号，采取一定的组织形式来表现则是著作权保护的表达。如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达，且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作品中达到一定数量、比例，可以认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置已经占到了权利作品足够的比例，即使其在被诉侵权作品中所占比例不大，也足以使受众感知到来源于特定作品时，可以认定为构成实质性相似。因此，并非剧本中的所有要素均受著作权法的保护，琼瑶作品《梅花烙》仅在文字、符号、组织形式等方面受著作权法保护，也只有当于正的《宫锁连城》所抄袭的是上述应受著作权法保护的要素时才有可能导致著作权侵权 （二）抽象测试法 抽象测试法是对思想表达两分法的延伸，以解决在具体作品中区分思想与表达的困难。“尼科尔斯”案中，汉德法官首创了“抽象测试法”（也称部分比较法）用以进一步阐述思想和表达的分野，即率先将原告作品中不受版权保护的部分过滤出去，再将经过过滤的作品进行比较、判断，由此判断两者间并无实质性相似。司法??践中发展出来了一系列区分思想与表达的具体方法中，抽象测试法是最为重要的一种，该测试法尤其是在戏剧作品等具有情节、角色等要素的作品中能够较好地发挥区分思想与表达的功能。抽象测试法将作品内容分为不同层次，由思想至表达，层层分离，由公知思想意识开始，从上至下依次将剧本分为以下几个部分：主题、剧情梗概、次级情节设置、普通角色和场景，由此达到思想与表达的界限，临界点之下内容的依次为 ：特定角色和场景、文本符号等，只有相同或相似的内容在界限以下方可能构成著作权侵权[4] 根据法院分析，《宫锁连城》和《梅花烙》在思想与表达界限以下的特定角色与场景、文本符号方面有多处相同或相似之处 （三）受众调查法