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01.经济法的理念 同济大学知识产权学院 朱国华 博士 副教授 Email:chonghu666@163.com 法律惩罚与非法律惩罚之选择 第一，当同一行为既有法律惩罚和非法律惩罚时，司法机关如何使用。Porat曾经举出这样一个例子：违约当事人非非违约方造成的损失是100人，而非违约方在私人秩序中可以给予违约方名誉处罚，估价40元，那么，问题是在公共机关的法律处罚中应当判决违约方给非违约方的赔偿金额是多少？60元或100元？在他看来，司法机关应当适用60元的赔偿金额，因为如果适用100元，那么，非违约方给于违约方的惩处总额则超过100元为140元，由此则可能造成非违约方不尽足够谨慎来防止违约和减少对方违约的可能性。不难看出，Porat的思路与支持违约金应当与损失相当的理由极为相似， 但是，笔者认为Porat的主张不值得支持： 首先，法律惩罚与非法律惩罚合并使用，可以加大违规者的违法成本，减少其违规的可能性；其次，对非法律惩罚之支持和保障有助于建构完善和先进的私人秩序，而完善的私人秩序是市民制约国家，实现自治的必然要求；再次，虽然其并为反对非法律惩罚之适用，但他因此而主张法律惩罚因非法律惩罚而减少其适用的惩罚力度，那么，则有可能因之减少对具体受害人的实际赔偿。以本案为例：违约金给非违约方造成100元损害，而非违约方在私人秩序中给予违约方的非法律惩罚——名誉损失价值40元，但是值得注意的是，这40元虽然对违约方而言确实是损失，但对非违约方而言却不能转换为他的收益，因而如果公共机关因此仅仅判决违约方对非违约方赔偿60元，那么，对于非违约方而言，其实际收益仅为60元。在此种情况下，对于非违约方而言，Porat主张是否不太公平呢？此外，如果按照Porat的主张，非违约方仅仅得到60元的赔偿，因而对非违约方而言，其更愿意选择公共机关100元的赔偿，而不愿意因实施非法律惩罚而减少对自己损失的弥补，故而Porat的实施效果将造成非违约方对非法律惩罚的抛弃，而这便动摇和贬抑了非法律惩罚以及建基于其上的私人秩序在人们心目中的重要性；最后，将该案例放到行业协会等集团组织中，不难发现，Porat的主张的主张是不足以弥补损失的。因为在集体组织内部，一方当事人对具体当事人造成的损失虽然是100元，但是其对协会的团结以及声誉所造成的损失是无法准确估量的，至少是存在。 因此，这种损失也需要违约方弥补和赔偿，而这正是非法律惩罚适用的合理性的重要论据所在。 05地产新政案例 政府反击战：封杀激情地产 威力政策：连发三道金牌“ 从各种迹象看政府稳定房价的决心 法理思考 一、政府反击战：封杀激情地产 近日，在太原发生的一个特殊案件，让激情犯罪这个词语在媒体和互联网上红得发紫。而把这个词引申到地产上---激情地产，也颇为贴切，非常形象地反映出这几年房地产发展的状况。 对于每一个关注房地产业的人，尤其是上海人，哪怕想像力再丰富，在3年前都绝对不会想到今天的房价会上涨得令人瞠目结舌。2001年上海只有4%的商品房每平方米售价高过8000元，而不久前有50%已超过此数，中心市区找不到10000元以下的房子。2005年4月10日的数据显示，上海内环线以内的住宅均价超过16000元／平方米。这样的火箭般的飚升速度让人难以置信。 上海如此，全国也不遑多让。全国各大中城市的房价这几年都在高速攀升。虽然既得利益者---房地产开发商认为房价还要上涨，但群众却感到越来越买不起房子。有不少专家比如吴敬链、易宪容纷纷站出来，对房价过高以及房地产泡沫化表示忧虑，还有人认为房地产要挟中国经济、高房价将在两年内拖垮中国经济。事实上，甚至更有专家称房地产问题其实就是政治问题，构建和谐社会无法回避房地产问题。 而我国政府一直都在关注着关系国计民生的房地产业发展。这两年一直不断出台各种针对房地产的行政法规、金融政策、土地政策。但似乎成效不显著，房价依然在飚升，甚至宏观调控还成为开发商提高房价的理由。 2005年，政府终于忍不住了，连出重手。我们看到，从政府两会报告中提到要稳定房价开始，从国八条到曾四点，再到新八条，都表明了政府稳定房价的决心，5月份更是发出了最大、最有震慑力的一招---七部委联合发布《关于稳定住房价格的意见》。在短短2个月的时间内，政府对房地产的关注可以说是前所未有，如此激情政策，一招紧似一招，总是让人想起当年岳飞出兵图谋收复中原之时，被皇帝急发十二道金牌招回京师。 政府这一连串措施，杀伤力巨大无比，仅仅在七部委意见出台不到10天的时间内，综合各地传来的消息，房价已经失去上涨势头，更多是下跌的新闻。传闻上海更是一发不可收拾，房价猛挫3000元，并制造了多米诺骨牌效应，各地房子抛售成风，尚陷于楼市的炒家前景非常不明朗。 而相关股价更先于楼价崩溃，七部委意见一出，金地集团跌停、深万科