私法和基本权利：一个怀疑的视角论文.docVIP

　　私法和基本权利：一个怀疑的视角论文 .freelily lay）的权利（宪法第2条）。在这方面，考虑她的个人情况是非常重要的：她是一个文盲，而且大多数时间没有工作；即便是她拥有工作，她所能够获得的收入也超不过1150马克（500欧元）。如果银行强行执行这份合同，那么她只能依靠最低限度的生活费来惨度余生，因为仅仅就利息而言，100，000马克每月的利息高达708马克（350欧元）。依照其先前做出的基本权利具有间接效力的判例，宪法法院认为，如果合同双方当事人在讨价还价的力量方面出现结构上不平衡而导致一个单方有偿合同的话，那么民事法院必须运用私法的一般条款来解决该合同纠纷（比如合同的规定与诚实信用或者良善道德相冲突）。如果一个民事法院不这样做，那么它可能触犯了由德国宪法第1条所保护的人格尊严权利。 在这样的案例中，基本权利是通过一种隐晦的方式对私人主体之间关系产生影响：它们间接地被适用，意味着它们的重要性仅仅是通过私法的规则来加以体现。像诚实信用、良善道德和公共政策这样的开放式概念（open-ended）被这些基本权利所填充，而且越来越多的私法上规则被认为是基本权利在私人主体之间的适用。宪法的间接效力学说现在被包括德国，⑨荷兰，⑩英国11和南非12在内的越来越多的国家所接受。 第二种类型则意指基本权利对合同法的重要性。这些权利不仅能启发我们应当如何对私法规范进行解释，它们同样能够以一种更加直接的方式限制合同自由。即便是一国的宪法中没有明确的规定，合同自由本身即可以被视为是一种基本权利。13但是对于该项权利应当受到诸如言论自由、宗教自由或者身体完整性等其他基本权利的制约的观点同样为人们所广泛接受。人们普遍认为，如果合同中有一方当事人放弃了他或者她的宗教自由，那么该合同由于违反了一项基本权利而不能被强制执行。大量的判例法证实了这种看法。以荷兰的新教联合会诉洪格（ Protestant Association v.Hoogers）一案为例，14一位土地所有者将自己的土地租给一个土地承租人，但是该合同成立的条件是承租人必须始终积极地参加新教教会的活动。在过了许多年以后，由于土地承租人加入了〈基督教〉耶和华见证人（jehovahs ent tool），23但却仍然对私法最终可能被宪法权利所吸收表示担忧。然而，如果我们适当地加以概括的话，正确的观点应当是南非宪法法院Kentridge法官曾表示过地那种意见，他认为：“我将把它（推理的辅助性原则）作为一项裁决的普遍原则，该原则对任何尚没有上升到宪法性问题的案件都具有裁决力，包括民事或者刑事案件在内，而这正是法院所应当遵守的。”24 3.3 第二个理由：基本权利不能提供足够的指导 我对基本权利在私法问题的适用表示怀疑的第二个理由与这种权利的弥散性特征（the diffuse character）有关。它们不能为裁决一个具体的案件提供足够的指导。我们应当记住，如果一个私法上的主体援引基本权利的保护（比如：隐私权），那么其他主体同样可以经常援引另外一个基本权利（在这个案件中可能是言论自由权）。在Bütgschaft案的判决中，这个女孩诉诸人格尊严或者她自己为践行私人自治而享有的权利，但是作为答辩方的银行却也可以援引它自己的主体性或者合同自由。解决基本权利之间的冲突困难是非常大的。事实上这些私人主体之间的权利同样被我们视为是这个社会正义概念的体现：我们既承认个体自治性的价值，同样也承认人格尊严的价值。但是对于这些私法当事人来说，究竟何种权利应当更为重要往往是模糊的，而且不管怎么样，在涉及到宪法权利自身位阶的时候，我们往往无法做出决定。平衡一个案件中两个对立私法当事人的权利冲突是典型的一个私法实践。25 基本权利只能提供有限指导可以通过参考“不当出生”案来加以说明。26即使是英国、德国和荷兰的最高法院提及健康儿童的一般人格权同人格尊严有关这样的观点，并在此基础上来判决其父母是否具有就儿童所遭受的损害要求赔偿的权利，那也不能说基本权利为法院裁决此案提供了一个可以依赖的准则。因为1980年，德国联邦最高法院（Bundesgerichtshof）已经允许对这种为了抚养孩子而遭受的损害进行索赔，它并没有太多地关注人格尊严的理由。27联邦宪法法院第一庭（the first senate of the Bundesverfassungsgericht）持有同样的观点，28但是在一起堕胎案的审理中，29联邦宪法法院第二庭却坚持把小孩的存在作为损害发生的基础，认为“不当出生”违反了人格尊严因此也就违背了德国宪法的第一条。这种关于何为人格尊严的需求的不确定性——是否人格尊严应当完全扮演一种角色——同样可以通过比较荷兰和英国的不当出生案例而显而易见。当荷兰的最高法院（Hoge Raad）允许不是基于孩子自身受到伤