私法自治中的自由与限制论文.docVIP

　　私法自治中的自由与限制论文 .freely of the parties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理·杜摩林。8由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态，法律并未实现统一，习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位，这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突，查理· 杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说，即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。 作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》，是一部自由主义和个人主义的民法集合，其中贯穿了意思自治原则。按谢怀栻先生的理解，私法自治包含有几层含义：第一，废除古代的形式主义。第二，不许国家干涉个人意思自由。第三，讲求个人的真实意思。9至此，意思自治成为了私法的基本原则，进化成为私法自治，支撑着整个私法体系。 对于私法自治的内涵，归纳起来，法学界主要有以下几种见解： 1、从市民社会的独立性出发，强调私法于公法的区分性：“在私域范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。”10 2、从民法本身的角度出发，认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。11 3、从私权神圣的角度出发，私法自治具有双重性含义：其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。12 4、私法自治与契约自由同一说：认为私法自治就是契约自由，即合同当事人意思自由，包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。13 另外，私法自治还是一个法哲学命题，其本身包含着很深的伦理学和经济学的内涵，这里暂且不表，留在下面再讨论。 （二）比较法中的私法自治 随着近代大陆法系私法法典化的进程，私法自治成为了各国民法典的基本指导原则，下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。 1、《法国民法典》 普遍认同的观点是，私法自治作为古典自由主义在私法中的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对私法自治原则的直接确认。14 这种思想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的自然理性，而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。15 2、《德国民法典》 《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系，以意思的支配为基础。所以，整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力（eaning of Freedom”，Ethics，LⅡ（1941—1942），P93. 29 参见英哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，三联书店1997年版，第6页。 30 参见英哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，三联书店1997年版，第9页。 31 这里要强调的是，“理性”这一词的含义在本文中不能等同于权利能力或者行为能力。虽然与后两者一样，都是指一种对某一问题、一定情势或行为后果的判断和推测的能力，但是本文的“理性”是定位在完全行为能力的范围之内的，即是一种更高层次的能力。对于民法将民事主体区分为无民事行为能力人、限制行为能力人和完全行为能力人，我并无异议，因为这里的“理性”和民法的分类实在是两个问题。 32 参见英哈耶克：《自由秩序原理（上）》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第14页。 33 要特别注意的是，这里所指的“消极”，并非是私法主体的不作为，而是指主体以外的相对人在可能涉及到对主体进行强制而应遵守的不作为。所以，“消极的”自由是指因本人的自由而对他人在某种程度上不作为的命令。 34 王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第85页。 35 当然，根据法律的作用形式所进行的分类，如支配权、请求权、抗辩权和形成权的分类方式不在此列，本文也不从这一角度出发来探讨私法自治的本质和实现。 36 参见梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《中外法学》，1997年第2期。 37 日王晨：“日本契约法的现状和课题”，载《外国法译评》，1995年第2期。 38 梁慧星：“从近代民法到现代民法”，载《中外法学》，1997