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危险驾驶罪中两个基本问题探析[摘要]《刑法修正案(八)》增加了危险驾驶罪，其自2011年5月1日起实施以来，对于危险驾驶罪的司法认定，一直是学术界和民间争议的焦点。危险驾驶罪是一种抽象危险犯，对于危险驾驶行为中“危险”的判断需要借助《刑法》第十三条犯罪概念中“但书”的规定，司法人员判断某个行为是否构成危险驾驶罪是一个复杂的价值判断和刑事政策考量的过程，而不是简单地对照法条就可以做出结论的。同时，危险驾驶罪的主观方面主要是间接故意 [关键词]危险驾驶罪；危险犯；间接故意 《中华人民共和国刑法修正案(八)》已于2011年5月1日起施行。《刑法修正案（八）》第二十二条规定：在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”最高人民法院、最高人民检察院在4月28日发布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》，明确了《刑法》第一百三十三条之一所规定的罪名为危险驾驶罪 根据《刑法》第一百三十三条之一的规定，危险驾驶罪分为追逐竞驶与醉酒驾驶两个类型。一般来说，追逐竞驶，是指行为人在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。这里的“竞”是从行为人角度而言的，只要行为人具备违规赶超他人的故意即可，并不要求被超越者领受行为人的赶超意图。追逐竞驶既可指竞驾者为逞强好胜而追赶其他机动车辆和非机动车辆，也可指竞驾者之间为分出高低而互相追逐，在后一种情况下，竞驾者成立共犯，但既有可能区分主从犯，也有可能均为主犯，应视案件具体情况而定。醉酒驾驶，是指在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。根据2004年国家质检总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》的规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的属于醉酒驾驶 近日，“醉驾是否一律入罪”的争议，把醉酒驾驶的争执从最初是否应该犯罪化推向今天醉驾行为能否一律入罪的高峰。如果说，立法上醉驾行为应否入刑是可以借助公众讨论的“民意”问题，那么，司法中醉驾能否一律入罪应当是相对专业的法律适用问题。因为，犯罪认定是依赖严谨与科学，需依法进行的司法过程，不能掺杂任何非理性的激情与私利。刑法典第十三条在正面阐明犯罪的基本特征之后，又以“但书”规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，把危害行为的情节对犯罪成立的影响予以明确化。由于总则的规定指导和制约了刑法分则规定的解释，因此，要求司法机关在判断某一行为是否构成犯罪时，除了根据犯罪构成要件加以认定外，还必须考虑包括犯罪情节在内的所有要素对相关法益所造成的侵害或威胁是否符合犯罪严重社会危害性的本质特征，“醉驾能否一律入罪”也不例外。虽然《刑法修正案(八)》在规定醉酒驾驶机动车时,没有明确要求情节严重或情节恶劣，但根据刑法总则第13条犯罪概念中“但书”的规定，醉酒驾车，如果情节显著轻微，危害不大的,也应该同样不认为是犯罪 笔者认为，在危险驾驶罪的司法认定中，有两个问题亟待解决：一是危险驾驶罪到底是一种什么样的犯罪形态；另外一个是危险驾驶罪的主观方面是什么？ 一、危险驾驶罪是抽象危险犯 危险驾驶罪的设置是在法益还未遭受现实侵害之构成要件前阶段刑法就予以介入，通过对行为人处以刑事惩罚的手段避免侵害法益的结果发生，这是刑法法益保护的提前，也即原本是属于犯罪未遂或者预备意义上的行为，但因为此类行为本身具有高度的社会危险性，一旦实施就有造成对不特定或者多数人的生命、健康等法益侵害结果发生的高度盖然性，所以刑法将这类未遂或预备行为作为既遂行为对待，直接规定为独立的构成要件 在刑法理论上，将这种立法模式所规定的犯罪称为危险犯。根据危险犯的危险程度，可以分为抽象危险犯和具体危险犯。具体危险犯是指以发生侵害法益的具体危险作为构成要件要素的犯罪，抽象危险犯是将在社会一般观念上认为具有侵害法益的危险的行为类型化之后所规定的犯罪。危险驾驶是一种高度危险的行为，立法者将危险驾驶入罪就是在立法上推定这种行为一经实施就已经造成了法益处于危险的状态，司法人员只需认定有无符合构成要件的危险行为，而无需根据行为时的具体状况进行危险结果是否发生的司法判断就可以直接认定犯罪成立，由此看来，危险驾驶罪理应属于抽象危险犯。抽象的危险犯实际上是类型化的危险犯，司法人员只需要进行类型化的判断即可 二、危险驾驶罪的主观方面为间接故意 危险驾驶罪的主观方面应该是间接故意，而不是过于自信的过失。根据司法实践和刑法理论来看，故意犯罪和过失犯罪容易发生混淆的地方在于间接故意与过于自信的过失之间的区别。两者都预见到了危害