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利用未公开信息交易定罪探究[摘要]利用未公开信息交易罪是专门针对金融证券、期货领域中的“老鼠仓”行为而制定的新型犯罪。本罪客观违法性表现为行为人利用因职务便利获取的未公开信息，违规从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重。主观有责性表现为行为人明知利用未公开信息进行违规交易会损害投资者的利益和金融市场正常秩序，仍然希望或者放任该危害结果发生 [关键词]未公开信息；关系人；违规交易 随着我国金融证券市场的不断发展，证券、期货类犯罪呈现出犯罪隐蔽、类型多样等新特点，其中基金经理等金融机构从业人员利用未公开信息进行违规交易谋取不正当利益的“老鼠仓”行为是该类案件的典型代表之一。为应对此类新型犯罪，《刑法修正案(七)》专门立法规定了利用未公开信息交易罪，以进一步加大对证券、期货犯罪的打击力度，保护广大投资者的合法权益，切实维护金融市场的良好秩序。由于本罪是一个新设立的罪名，在目前司法实践中适用较少，且相关司法解释尚未出台，对于未公开信息的概念、违规交易的方式、主观故意的认定等没有具体规定，因此本罪在法律适用上还存在诸多难点，本文试对利用未公开信息交易罪的定罪问题进行粗浅探讨 一、利用未公开信息交易罪的概述 《刑法修正案(七)》在刑法第一百八十条内幕交易、泄露内幕信息罪中增加了第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”对于上述条款罪名的确定问题，有背信交易罪、未公开信息交易罪、背信利用未公开信息交易罪等多种观点，于2009年10月16日公布施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行确定罪名的补充规定(四)》将该罪罪名确定为“利用未公开信息交易罪”，对该罪的罪名进行了规范 本罪是针对原有的内幕交易罪对金融领域从业人员违规交易。牟取非法利益或转嫁风险的行为(俗称“老鼠仓”)无法进行刑事规制而专门制定的。“老鼠仓”最初是指基金从业人员在使用基金管理公司所有的或者管理的资金拉升某只股票的股价之前，先用个人或者关系人资金在低位买人该股票进行建仓，待用基金公有资金将该只股票的股价拉升到高位后，将个人或者关系人仓位的股票率先卖出获利的行为。目前，“老鼠仓”已经不仅仅局限于基金行业，还扩展至证券公司、商业银行、信托、保险公司等领域，即凡是有受托受理他人资产的金融机构从业人员，在从事其职务活动时，利用自己或者关系人账户从事违规交易的非法谋利行为 二、利用未公开信息交易罪的基本犯罪构成 (一)本罪的客观方面表现为行为人利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，且情节严重 1.行为人利用了因职务便利获取的未公开信息。金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员在从事职务的过程中，很容易获取到一些尚未向公众公开的对特定的证券、期货产品的市场价格变动具有重要影响的信息，相关知情人员基于行业规范和法律规定不得利用未公开信息牟取不正当利益。利用因职务便利获取未公开信息是本罪的前提，如果利用未公开信息的行为人，不是通过职务便利获取的未公开信息，那么该行为人不构成本罪(例如通过电脑网络窃取等。但可能构成侵犯商业秘密罪)。当然，如果其获取的途径是通过第三人利用因职务便利获取未公开信息，那么基于共同犯罪部分实行、全部责任原则，其仍旧构成本罪 2.珩为人违反规定，从事与未公开信息相关的证券交易活动。交易活动不仅包括证券投资基金法等法律、行政法规所规定的禁止基金等资产管理机构的从业人员从事损害客户利益的交易等行为，也包括证监会发布的禁止资产管理机构从业人员从事违背受托义务的交易活动等行为。具体行为主要包括资产管理机构的从业人员在用客户资金买人证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，自己或关系人先行买人．或者在卖出前，自己或关系人先行卖出等行为。此外，本罪的客观行为还可以是采用明示或暗示他人从事相关的证券交易的行为。明示，指行为人通过书面或口头的方式明确告知他人买人或者卖出与该未公开信息有关的证券或者期货合约。暗示，指行为人的言行能让关系人领会到该交易具有未公开信息背景且能够通过交易相关标的获得利益。如未公开信息知情人员不明确说明未公开消息的具体内容，只是含蓄地向他人透露“某支股票有重大利空或者利好消息，可以重点关注”等，这种表述就能让人领会到未公开信息的存在，应当认定为暗示他人从事交易 3.构成本罪须达到“情节严重”的程度。情节严重是行为人利用未公开信