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商业秘密侵权行为证明困难法律对策摘要：商业秘密侵权案件中侵权行为的证明困难，是一个困扰当事人和司法机关的由来已久的问题。在实行证明责任分配一般原则的前提下，采用程序性技术手段降低证明标准，既有利于实现对商业秘密权利人的保护，又可实现围绕商业秘密而产生的各种利益之间的平衡。而通过在实体法中设立无过错归责原则的方法，无益于减少商业秘密侵权诉讼中的障碍 关键词：商业秘密；证明责任；归责原则；证明标准减轻 中图分类号：D9　文献标识码：A　文章编号：1007-905X(2011)05-0065-03 侵犯商业秘密行为的隐蔽性、复杂性和多样性造成的证明困难，是制约商业秘密民事诉讼救济的重要问题。证明责任分配直接关系到商业秘密侵权行为证明负担的配置，成为解决该问题的第一抓手。然而，对于是否应该在商业秘密侵权案件中实行证明责任倒置以应对这一困难，目前理论与实践中还有争议和不同做法，由此导致的“同案不同判”的现象时有发生。在证明责任分配规则确定的情况下，怎样通过设立相关诉讼规则，化解发现案件真实与保护商业秘密之间的冲突，实现平衡当事人之间的诉讼利益，有效防止滥诉，需要进一步思考和研究 一、商业秘密侵权行为证明困难与证明责任分配规则的选择 (一)商业秘密侵权案件实行证明责任倒置于法无据 “在民事诉讼中，举证责任是由案件的性质所决定的。当案件的性质确定之后，举证责任即被确定”。只要进行诉讼，证明责任总是从当事人提出要件事实主张时起至该主张被证明，固定地由一方当事人承担。如何分配证明责任取决于法律的事先规定，证明责任的倒置亦不例外。目前我国尚无专门的商业秘密保护立法，在《反不正当竞争法》及其他有关商业秘密保护的实体法和程序法乃至司法解释中，都未对商业秘密侵权诉讼中证明责任倒置作出直接规定。相反，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条则规定，“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”。显然该解释强调的是，侵害商业秘密案件的证明责任，应当按照民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证”原则和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》有关举证责任的一般规定处理。为此，商业秘密权利人应当对侵害人违法实施了获取、使用、披露或允许他人使用权利人商业秘密信息的行为承担证明责任，而不是由侵权人就取得商业秘密的途径负证明责任，在侵害商业秘密行为这一事实处于真伪不明状态时，应当由主张商业秘密侵权的一方承担不利的诉讼后果 (二)不适用证明责任倒置，符合商业秘密保护的基本目的 证明责任倒置是大陆法系司法传统下的一个特有的概念，通常是指法律出于维护法政策或法秩序的需要，特别设置与通常意义上的证明责任分配原则相反的证明责任分配规范，来实现法政策的价值取向。这种“倒置”是将证明难度极大甚至无法获得证据的一个或两个要件事实转由主张该事实的相对方承担证明责任。证明责任倒置表现出在侵权案件中减轻原告的举证责任、加重被告的举证责任的倾向 有观点认为：“在侵犯商业秘密案件中，权利人在取得证据方面往往处于被动地位，如果机械地要求权利人举证，不利于体现反不正当竞争法的立法宗旨，不利于对商业秘密的保护，因此，由离证据较权利人更近的侵权人承担举证责任适用举证责任倒置，与反不正当竞争法的宗旨是相符的。”笔者认为，这种观点没有考虑到反不正当竞争法对商业秘密保护对象的特殊要求以及该保护对象上附着的多种利益。实际上，即使在商业秘密保护制度比较发达的国家，也没有关于商业秘密侵权行为的证明责任倒置的立法先例，其主要原因就在于因法律对商业秘密权和其他知识产权如专利权有着不同的保护目的。专利权人将专利技术公开，对社会是一种贡献，法律应给予权利人强有力的保护，可以牺牲被控侵权人的利益，强迫其向对方及法院披露生产方法以证明其清白。如果对商业秘密给予专利方法同样的保护，一方面可能影响商业秘密权利人对有关可申请专利的技术秘密申请专利的积极性，对专利制度是一个非常大的冲击，其结果并非都是正面的；另一方面，对商业秘密中的经营秘密给予同样的强势保护，可能损及其他以合法手段获取相关信息人的权利 实行证明责任倒置不利于实现对商业秘密权利保护与公共利益的平衡。“倒置证明责任意味着将事实真伪不明引起的败诉结果从一方当事人转移于另一方当事人，这对当事人的利益来说至关重要”。商业秘密权的排他性较弱，不同的权利主体可以同时拥有相同或者近似的商业秘密。在商业秘密侵权纠纷中，若实行证明责任倒置，一味强调原告的证明能力有限而把证明责任让被告承担，迫使被告不得不公开自己的商业秘密，是不合理加重被诉侵权人的证明责任。这样无法达到在保护权利人商业秘密的同时，也注