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中国肉刑废除过程对死刑废除启示摘要：肉刑从五帝时代产生，到清朝完全废除，经历了漫长的历史过程。肉刑在历史中有其特有的预防犯罪和实现报应的功能。肉刑的产生，实现了肉刑报应和预防犯罪的功能；肉刑的反复过程，是寻找肉刑的替代刑的试错过程；肉刑的废除，是肉刑的功能被社会成本更小的刑罚所取代。从刑罚预防和报应功能的角度来解释肉刑产生、反复和废除的过程，这对当前处于困境中的死刑存废问题有所启示 关键词：肉刑；刑罚的功能；替代刑；死刑 中图分类号：DF612 文献标志码：A 文章编号：1008-5831(2011)05-0108-06 中国古代的刑罚可以分为奴隶制五刑和封建制五刑，前者包括墨、劓（yì）、刖(yuè)、宫、大辟等，后者包括笞、杖、徒、流、死等。肉刑以残害身体完整性为内容，并且是造成不可恢复的伤害的刑罚，即是“断肢体，刻肌肤，终身不息”的刑罚，包括墨、劓、刖、宫等。这四种肉刑，从轻到重依次为墨、劓、刖、宫 一、肉刑的废除过程 在中国刑法史上，肉刑并不是从来就有的。肉刑的产生满足了特定的需要，肉刑具有特定的功能。随着历史的发展，肉刑的弊端逐渐显现，寻找肉刑替代刑的尝试和改革渐渐开始。肉刑的反复过程，也是寻找肉刑替代刑的过程。肉刑废除的根本原因在于寻找到了社会成本更小同时又能实现肉刑预防犯罪和报应功能的替代刑 （一）三皇时代：没有肉刑的时代 三皇时代，没有死刑和肉刑，只有扑?（chì）和放逐。三皇时代，惩罚违反风俗习惯行为的方法是扑?（chì）和放逐。扑?即用竹制击具打击人的身体。扑?的意义在于教育，而不是惩罚。《尚书#8226;洪范》中记载“?用五福”。根据蔡枢衡先生的考证，这句话的意思是“教导用五种扑?”［1］49。扑?的作用只是用来教导违反风俗习惯的人改邪归正，同时对其他人也敲响警钟 《路史#8226;前纪》：“刑罚未施而民化。”《路史#8226;后纪》：“刑罚不施于人而俗善。”《商君书#8226;画策》：“神农之氏，刑政不用而治。”桓谭《新论》：“无刑罚谓之皇。”根据蔡枢衡先生考证，这里的“刑罚”不是后世对各种刑罚的概括，而是仅仅指死刑和肉刑［1］50。这说明，在三皇时代，没有死刑和肉刑，民风淳朴 （二）五帝时代：以死刑和肉刑为中心 五帝时代，主要介绍夏族和苗族的肉刑。肉刑起源于苗族。在五帝时代的苗族，早在少?时期就建立了以肉刑为中心的刑罚体系。《尚书#8226;吕刑》记载：“苗民……爰始淫为劓(yì)?(èr)?(zhuó)黥(qíng)。” 意思是，苗民的刑罚有割鼻、揭去膝盖骨、切割男性性器官、头额刺墨。所以，苗族的刑罚体系由四种肉刑和一种死刑组成。苗族的肉刑有膑（揭去膝盖骨）、劓(yì割鼻）、宫（切割男性性器官）、刺墨（头额刺墨），死刑有刭（割颈）。后来受到夏族的影响，这五种刑罚被强制改为抉目（剜去眼珠）、截?(feì)（切去小腿肚以下）和矛?(zūn)刺喉（断颈，使身首异处）等三种刑罚。《尚书#8226;吕刑》所谓“群后之逮在下，明明斐常，鳏寡无盖”，根据蔡枢衡先生的考证，意思是，群臣改变裁判条规，把原来的膑劓宫墨刭五种刑罚改为剜去眼珠、?刑和矛?刺喉［1］55 在虞舜年间，夏族受到苗族的影响制定了以肉刑为中心的刑罚体系。夏族的刑罚，因为刑罚对象不同，刑罚方法有所不同。如果刑罚对象是本邦邦人，刑罚的方法就是五种象刑；如果刑罚对象是异邦邦民，刑罚的方法就是有邦、兢兢、业业、一日、二日等五种死刑和聪明、明畏等二种肉刑。根据《尚书#8226;皋陶谟》的记载，五帝时代夏族共有“有邦”（火烤熟食）“兢兢”（用矛刺喉）“业业”（碎削周身肌肉）“一日”（束缚在十字架上砍下四肢和头颅）“二日”（束缚在十字架上死去）等五种死刑和“聪明”（剜去眼珠）“明畏”（切去小腿肚以下）二种肉刑，都是以来自异族的邦民为对象。到虞舜末年，五帝时代以针对异族邦民为对象的有邦、兢兢、业业、一日、二日等死刑方法和聪明、明畏等肉刑方法都被废除了 （三）夏商周时期：以肉刑为中心 夏朝的肉刑。五扑和六击，五扑是指用五种不同的竹材锤击身体所组成的扑?体系；六击是指死、劓、墨、膑、宫、?（zhúo）（?击女性胸腹，压抑子宫，以妨交接）等六种刑罚组成的刑罚体系 商朝的肉刑。商朝沿袭了夏朝的刑罚体系，但是废除了?刑 周穆王的刑罚改革。周朝又沿袭了商朝的刑罚体系。周初，周穆王改膑（揭去膝盖骨）为?（截去胫茎），又改?为刖（斩去脚趾），形成墨、劓、宫、刖、杀五种刑罚，四种肉刑和一种死刑组成的刑罚体系。《尚书#8226;吕刑》记载，“朕敬于刑，有德惟刑。今天相民，作配在下”，意思是周穆王对肉刑持儆戒、谨慎和恐惧的态度，他认为肉刑增加了人与人之间的仇恨，所以，废除膑刑，刑法明文规定?刑。并且，周穆王