从刑事政策视野角度评价刑法第一百六十四条之修改.docVIP

从刑事政策视野角度评价刑法第一百六十四条之修改摘要：本文依据刑事政策的视野，将刑法第一百六十四条与他国立法例和国际公约做比较后，从行贿者的“贿赂”范围之优化和刑法 164条定罪量刑标准之优化两方面展开论述，提出现行条文至少应当吸收现行相关司法解释的成果，将“贿赂”范围有序扩大至“财产性利益”，同时在定罪量刑标准方面，在坚持计赃论罪的基础上，也应将某些特定情节纳入定罪标准和量刑标准之中，从而对司法实践产生更加积极的作用 关键词：刑事政策；商业行贿；优化 一、刑事政策视野下商业行贿①入罪之立法检讨 当今中国在日益完善其市场经济体制的过程中，商业贿赂已成为愈发严重之突出问题，严重破坏市场经济公平竞争的秩序，侵害了消费者利益，增加交易成本，影响善良诚信企业之竞争力，演变成腐败和经济犯罪的温床，甚至影响到中国的对外国籍形象。因此，在法治的基础下，现行刑法将商业行贿之最严重行为纳入规制的范围具有极其重要的意义。但是目前的商业行贿并没有得到有效预防和控制，因此理性客观地评价目前刑法，选择公正有效且最具经济效益的刑事政策已成为和谐社会刑事法治建设的重大课题。中国历来具有积极的国家主义，体现在刑法领域就是强调国家的作用，强调通过国家的努力设计出完美的刑事法律制度，越来越多的刑法修正案无不体现出此等浪漫色彩。商业行贿行为作为典型的法定犯，尽管带有立法者的主观意志，但必然要受到刑法原则和刑事政策之调整。无论针对商业行贿的刑法条文如何之修正，必须牢牢抓住社会危害性之衡量依据和刑法谦抑化之原则。因此刑法第164条理当体现出“宽严相济”刑事政策之精神，既要体现政策之“宽”，即一定条件下赦免行贿原罪，强调惩戒时考虑到具体情节，又要贯彻政策之“严”，当商业行贿行为情节的社会危害性达到应受刑法规整的严重程度具有不可避免性时，才能对其进行公正而又严厉的刑罚制裁。因此，本文秉持刑事政策之精神，将该条文与若干国家立法例和国际公约做比较，提出若干建议，期冀对刑法 164 条之修改有所裨益 二、国外立法例和国际公约之借鉴 德国刑法典第 229 条（商业活动中的索贿与行贿）②在规制商业行贿犯罪中，将“贿赂”宽泛地概括界定为“好处”，采取抽象规定的立法模式，即我们通常理解地利益，至于具体形态，是否包括物质的或非物质形态、是否具有财产属性以及价值判断的标准都由法院厘定；在刑事责任的确定方面是将情节作为定罪量刑的标准；对商业行贿者的刑罚处罚是自由刑和罚金刑 法国刑法典第 435-2 条③将贿赂抽象界定为“好处”，定罪量刑的标准是犯罪情节而非单纯的数额依据，刑罚包括自由刑和罚金刑 上述两国对“贿赂”的认定采取抽象的立法模式，显然与该国健全的法治有关，即抽象的概括模式可以应对复杂多变的贿赂形式，而完善的司法制度与职业法官共同体的存在确保了“贿赂”不被任意解释，从而避免司法权僭越立法权或者侵犯当事人的权利 俄罗斯联邦刑法典第 204 条（商业贿买）④在规整商业行贿犯罪仲，将贿赂认定为一个集合术语，采取具体列举和抽象概括结合的立法模式，认定贿赂的具体表现形式为金钱、有价证券、其他财产和财产性质的利益；定罪量刑的标准是采取情节认定的模式；具体刑罚内容包括自由刑和罚金刑 《联合国反腐败公约》第 16 条（贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员）：“一、各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处……第 21 条（私营部门内的贿赂）：各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为……”公约条款将行贿者的“贿赂”宽泛地界定为“不正当好处”，而不限于财物或财产性利益 对比该条和外国立法例及国际公约的规定，可以发现在规整商业行贿方面，对“贿赂”的认定和刑事责任结构两方面，存在显著不同，这正是本文讨论的两块重点。下文将具体分述之 三、“贿赂”范围的优化界定 从体系化的角度把握刑法，我们应该看到刑法 164 条与刑法389 条最大的不同在于行贿对象存在区别，那么在犯罪构成要件的其它要素上，相互之间应当是存在共通或者可以互相借鉴之处。根据最高人民法院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条⑤和最高人民法院、最高人民检察院共同颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见