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　　论过失共同犯罪的责任根据论文 【关 键 字】 意思联络/行为共同/共同注意义务违反/监督过失 过失犯是否存在着共同实行犯罪，共同承担责任的问题，在刑法理论上一直争论不休。过去在立法上占据主导地位的是否定说，但是近年来，无论理论界和实务界都有打破这种传统观念的趋势。从国外主要是大陆法系的立法与判例来看，赞成过失共同犯罪的立法例并不在少数。我国目前关于过失犯罪责任基础的争论还局限在对传统共同犯罪解释论的反思上，然而，从传统的共同犯罪理论中寻找过失共同犯罪的责任根据并不那么有力。那是因为.freel.北京：清华大学出版社，1999.293.据此理解犯罪共同说的理论根据是：“按照构成要件的理论，犯罪首先必须是符合构成要件的行为，构成要件是犯罪的类型，共犯就必须是相同的犯罪类型的共犯。因此，共同正犯的成立，要求二人以上的行为符合某个构成要件。”） 另外一种持客观行为说的共同犯罪本质理论，却为有主观主义倾向的刑事近代学派所主张，认为共同犯罪其实是数个犯罪人共同实现自己各自企图的犯罪。所谓犯罪的共同其实是先于构成要件之行为的共同。1因此对于共同犯罪而言，并不需要特别地认定犯罪者之间的故意态度，即使不同犯罪者各自是为着不同的目的或者是过失地实施了同一类型的前构成行为，也承认存在着共同的关系。这样对于过失犯罪，只要能在行为上保持共同的特征，就构成共同犯罪。 除了犯罪共同说与行为共同说这两种传统意义上的共同犯罪本质理论之外，比较有影响的共同犯罪本质观念还包括共同意思主体说。主张该说的日本学者草野豹一郎认为，“因二人以上者为实现共同目的而融合为一体的本身则产生一种特殊的社会心理现象。”共同意思主体说倡导，非实行者与实行者之间因共同的策划和协商而对犯罪结成同心一体。但是，该说同犯罪共同说一样反对过失的共同犯罪，理由在于，“该共同意思主体并非为自然现象，而是依二人以上都就实施一定的犯罪所进行的协议而成立，并且这种协议本身则为通谋或阴谋。”2因为过失犯罪显然不可能对进行的行为进行通谋或阴谋，因此这种学说不支持过失共同犯罪的主张。 以上是传统的共同犯罪本质关于过失共同犯罪的观点。之所以说是传统的观点，是因为在二战后大陆法系理论的发展中，基于相同的共同犯罪本质的立场，已发展出许多关于过失共同犯罪的不同结论。其中变化最明显的是犯罪共同说。在日本，学说和判例都开始倾向于过失共同犯罪的肯定。在犯罪共同说中，出现了区分不同类型犯罪的部分过失共同犯罪承认说。也就是说，在共同进行行为时，只要存在着共同的实行行为和实行该行为的共同意思时，就可以肯定存在着过失的共同正犯，而不必拘泥于是否存在着故意的通谋。3例如大琢仁对于过失共同犯罪的判断，在从前是站在犯罪共同说的立场上采否定态度，但是后来则同样站在犯罪共同说的立场上采取了限定肯定的态度。4但是这种观念因为仅仅承认在共同实行的基础上存在着共同犯罪的意志，因此是有限制地承认过失共同犯罪的存在，也就是过失共同正犯的肯定说。5同时，持行为共同说的理论，也有反对过失共犯成立的情况，而仅仅承认过失的共同正犯。例如日本学者陇川幸臣认为，“共犯系二人以上之人，共同实现犯罪，如同单独行为人之场合，各共同人对目的行为之实行，各有认识。详言之，共同人对某目的（结果之发生），各有意欲，并研究达成此目的之最方便方法，决心利用他人能力，根据此决心，在具体之场合，实行必要之行为。……因过失诱使他人实行犯罪，虽非不可能想象，但法律技术之意义上所指教唆犯，系以故意为根据之行为。”6 这样看来，关于过失共同犯罪的争论，并不局限于共同犯罪本质的学说之中，而是伴随着社会观念的发展而产生变化。因此有学者已经指出，“以往‘古典学派——客观主义刑法观——犯罪共同说（含共同意思主体说）——否定说与近代学派——主观主义刑法观——行为共同说——肯定说’之形态，已不复存在。”因为在各种共同犯罪本质的学说中，其实已经混杂了不同的立场，因此现在再单纯地依靠共同犯罪本质的传统学说立场来评价过失共同犯罪，已经不再恰当。 （三）过失共同犯罪成立与否的关键因素 研究过失共同犯罪的成立与否，首先要在总结共同犯罪本质的基础上，整理、排列并分析那些对判断成立与否起关键作用的要素。 1.共同的意思联络 所谓共同的意思联络，也有人称为共同的犯意联络。但是值得注意的是，这两者之间并不完全划等号。按照否定说、传统的犯罪共同说的理论，共同犯罪的本质就在于各个犯罪人之间关于实行特定犯罪的互相通谋、计划，而过失犯罪缺乏犯罪的故意，因此不可能具有共同犯罪所要求的犯罪意思的联络，也就不能够成为共同犯罪的类型。（注：参见张明楷.刑法的基本立场M.北京：中国法制出版社，2002.259.关于犯罪共同说对过失共同犯罪的看法，该作者叙述，“犯罪共同说认为，共同犯罪是共同实施特定的犯罪，因此，除