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融交易的适合性原则研究 何颖 （华东政法大学经济法学院， 上海 200042 ） 摘要：金融机构不加区别地向公众推销雷曼“迷你债券”，令购买者在金融危机 中损失惨重。香港地区的雷曼“迷你债券”风波引发人们对买者自负原则进行反 思，雷曼“迷你债券”的高度专业性、风险性的特点使得这类衍生品根本上就不 适合向个人投资者推销出售。此次风波正暴露了香港地区金融立法的漏洞，金融 交易的适合性原则不仅是监管 则，应当落实为投资者可以直接援引的私法 则。 关键词：雷曼“迷你债券”；适合性原则；金融产品销售；金融衍生品 作者简介：何颖，女，法学博士，华东政法大学经济法学院讲师，研究方向： 融法。 中图分类号：DF438 文献标识码：A 香港证券及期货监察委员会（Securities and Futures Commission 以下称 香港 证监会”）的数据显示，香港市场上与雷曼有关的金融衍生品 额高达 156 亿港 元，当中约 125.7 亿港元为 迷你债”。后者的持有者超过3.3 万人，也就是说差 不多每200 个香港市民中就有一位中招。他们分别是包括中银（香港）、东亚银 1 行、交通银行、荷兰银行等在内的香港17 家银行及三家证券公 的客户。雷曼 兄弟公 的破产使得雷曼迷你债券的持有者不仅损失了收益，而且本 无归。他 们这才发现当初银行职员推荐的所谓 迷你债”并非保本收息的债券，而是一种 有毒”的理财产品。紧接着他们又被告知香港特区政府不会为 迷你债”投资者保 底埋单，这些受害者在无奈之余组织了多次大 模投诉活动，抗议银行的不当销 售以及政府的失职行为，幻想着金融机构和政府赔偿相应的损失。香港金融管理 局（Hong Kong Monetary Authority ，以下称 香港金管局”）的数据显示，截至2008 年 11 月20 日，已有高达8706 起投诉雷曼迷你债的案件进入了金管局的细节确 2 认和个案评估阶段。 在雷曼 迷你债券”风波愈演愈烈之际，香港金融管理局开始反思当初允许雷 曼 迷你债券”在港发售是否适当，“‘投资者自己负责风险管理’的政策在小投资者 3 购买复杂投资产品的层面上是否恰当”的问题。 买者自负原则的检讨 一、买者自负原则的变迁 投资者自己负责风险管理”政策的法理基础在于 买者自负” （caveat 4 emptor ）这一英美普通法的私法原则。 根据该原则，买者在购买商品时对其缺 陷应给予充分的注意，自己判断商品的质量及用途，从而自己承担风险。买卖行 为将使得双方各获有利益。买方既然会因购入行为而获有利益，也就应当承担其 行为不慎而造成的交易损失，也即买者应当对自己所做出的交易决定负责。长期 以来，建立在简单商品交易关系基础之上的买者自负原则被英国普通法奉为货物 买卖的 本交易原则，19 世纪左右该原则又被移植到了美国法当中。5 随着 19 世纪工业革命的发展，该原则适用的前提条件逐渐丧失了。首先， 1 简单商品经济下买卖双方在公开市场上就货物进行面对面交易，买方在交易之前 就有合理的机会检验货物。但是工业革命后出现的新型通讯手段使得买卖双方的 远距离交易变为可能，并且交易内容也不再限于现货交易而扩展到了尚未生产出 的商品，买方 本上不再有事先验货的机会。其次，简单商品经济下货物本身相 对简单，买方就有能力以自己的技巧和经验检验货物并做出独立判断。然而工业 革命催生的机械化大生产模 使得大宗货物交易日益普遍化，新机器新技术的应 用又导致商品的专业化、复杂化程度越来越高，这些都大大增加了买方检验商品 品质的难度，后者做出正确交易判断的风险也迅速增加。 这些新情况的出现对买者自负原则产生了冲击，卖方对货物品质不需承担默 示担保的传统做法，随着买