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法律角度下小产权房的定位及其解决措施 　　摘 要 中国现行关于小产权房“违法”的相关立法之间存在矛盾与冲突，小产权房是否真正违法值得我们深入思考，引起小产权房问题的根源在于土地流转的二元制度与权利主体不明确，我们应勇于突破集体土地流转限制创新主体制度，此外还应从社会层面寻找原因，根据供求关系理论和价格理论寻找解决措施，在小产权房合法化的基础积极引导其健康有序发展 关键词 小产权房 合法化 二元制度 作者简介：王静贤，河北工业大学 中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-111-02 随着城市化进程的加快对住房需求的日益增长，“小产权房”逐渐进入人们的视野，凭借价格优势备受青睐，然而，政府部门屡次叫停小产权房并出台相关禁止文件，法院统一司法尺度在涉及小产权房买卖时一律认为买卖合同无效，甚至在某些地区出现强拆小产权房的现象，使得小产权房一度成为人们关注的热点问题。小产权房被定性为“违法”，国务院有关部门多次声明不得违法开发小产权房不得购买小产权房，小产权房在买卖等纠纷中也不受法律保护。尽管小产权房地位如此尴尬，仍然有着巨大的市场，仍有大部分人愿意冒着风险来购买小产权房。这不仅使得住房这个社会问题暴露在人们面前，同时也引起我们对小产权房本身更多的思考，小产权房定性为违法是否准确，有待于深入思考与研究。本文将从法律的视角，来分析小产权房的法律地位，寻找问题根源并提出破解思路 一、小产权房定性为“违法”是否合理？ 首先，我们应知道什么是小产权房，小产权房是相对于在城镇开发的、权属清晰能办理过户登记并能获得物权证书的大产权房而言的，它是指在农村集体用地上开发建造的没有正式房产证的房屋。国务院、国土资源部、住建部等政府部门多次声明小产权房为违法建筑，明确规定不得开发不得购买小产权房。小产权房的存在是否违法，我们应该从法律中来寻找答案。通过对我国现行法中关于小产权房的法律进行分析研究，我认为小产权房并不违法，不应被认为是违法建筑而应当合法化 （一） 《土地管理法》与《宪法》存在矛盾 很多相关部门认为小产权房违法，其主要依据是《土地管理法》中的相关规定，《土地管理法》第43条规定了三种可以使用农村集体所有土地的情况：兴办乡镇企业、村民建设住宅、建设乡村公共设施和公益事业，除此以外，任何建设需要的土地必须是国有土地。根据该条，小产权房不符合上述三种情况，不得使用农村集体所有的土地而必须使用国有土地，因此建设在农村集体所有的土地上的小产权房是违法的。此外，《土地管理法》第63条也有相关规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，除非是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移。小产权房用地不属于符合上述条件，村集体对其转让是违法的，因此小产权房是违法的。根据《土地管理法》，小产权房是违法的，然而《宪法》中的规定却与之相反，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该条文赋予了农村集体所有土地与国有土地同等的地位同等的权利，根据“同地同权”村集体可以依法自由地转让土地，而不受任何法律的限制，因此小产权房所依附得村集体转让的土地并不是违法的 我们可以看出，《土地管理法》中关于农村集体所有的转让与《宪法》中的规定是存在矛盾的，宪法赋予了集体所有土地转让权不受限制，而《土地管理法》中却规定除了几种特定情况之外转让村集体的土地都是违法的。可知《土地管理法》与《宪法》相冲突，根据“上位法由于下位法”原则，冲突部分无效，也就是说《土地管理法》中关于集体土地转让的限制是无效的，然而现实中相关部门却是根据这些本应无效的条文直接给小产权房判处了“死刑”，这是“依宪治国”下有关部门应认真思考的一项问题 （二） 《土地管理法》与其他同阶法律存在矛盾 土地对农民来说有着极其重要的意义，我国将土地承包给农民，使得其成为主要财产，《农村土地承包法》保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转，农民作为土地的承包方，有权依法有偿进行转让土地承包经营权，法律对转承包的对象并没有特殊要求，也就是说村集体以外的人来承包农村土地也是可以的。现实中也确实存在这样的现象，这些村集体以外的人来承包土地被允许，但是相应的住房需求却被法律所遏制，不同法律规定之间存在的冲突使得现实中出现这样的尴尬 《物权法》第58条规定集体所有的不动产和动产包括法律规定属于集体所有的土地。第61条规定城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。据此可知物权法给予集体土地与国有土地同等的保护，平等保护原则支配下不应由于土