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2010 年5 月 法制与经济 NO.5 ，2010 （总第239 期） FAZHIYUJINGJI (Cumulatively ，NO.239) 对新《公司法》第152 条的若干思考 谈金萍 （华东政法大学，上海201620） [摘 要]新《公司法》第 152 条确立了股东代表诉讼制 得利，公司和其他股东并没有因此而遭受任何损失。 度，该制度在公司治理和投资者保护方面起到了重要的作用， （二）被告的范围及其行为 对于我国的公司法律制度来说具有重大意义。但相关规定在当 结合《公司法》第 150 条、第 152 条规定，董事、监事、高级 事人主体资格、前置程序等方面还较模糊，造成理解上的不便。 管理人员如果违反法律、行政法规及公司章程，从事了损害 本文试着对公司法152 条进行分析并提出一些浅见。 公司的行为，股东可以提起代表诉讼。又根据《公司法解释 [关键词]股东代表诉讼当事人；前置程序；请求 （二）》第23 条的规定，清算组成员从事清算事务时，因不当 行为给公司造成损失，股东可以提起代表诉讼。《公司法》第 一、股东代表诉讼制度在我国的确立 152 条第3 款中还规定了“他人侵犯公司合法权益，给公司造 成损失的，本条第 1 款规定的股东可以依照前2 款的规定向 股东代表诉讼制度是一个“舶来品”，而非中国社会内生的 人民法院提起诉讼。”立法对该规定是比较模糊的。就“他人” 产物。股东代表诉讼来源于19 世纪英美衡平法。从我国的司法 的外延尚无明确规定，出于发挥股东代表诉讼的积极作用考 实践看，公司利益遭到董事等高级管理人员侵害的现象普遍存 虑，笔者认为他人应作宽泛理解，应指除了董事、监事及高级 在，公司和小股东的利益无法得到保护，因此有必要引入股东 管理人员以外的任何人，但需要注意的是提起代表诉讼时， 代表诉讼制度，为小股东提供可行的司法救济途径。 如果被告已经就不当行为承担过法律责任，应避免产生双重 我国最早承认股东代表诉讼的是 1994 年最高人民法院 法律责任。 《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企 当“他人”行为在满足哪些条件时，股东才能提起代表诉 业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义 [1] 讼，需要对“依照前2 款的规定”进行解释，对此有两种解释： 向人民法院起诉问题的复函》 。2005 年《公司法》修改后的第 第一种是，他人实施不当行为给公司造成损失，必须同时满 152 条正式以法律的形式确立了股东代表诉讼制度。同期修正 足实体及程序条件，即董事、监事、高级管理人员有第 150 条 的《证券法》第47 条也规定了短线交易情况下的股东代表诉 规定的情形，股东经前置程序后公司仍怠于行使诉权，才能 讼。本文着重以新《公司法》第 152 条的规定来谈股东代表诉