中国调解5.ppt

现代化前夕的中国调解 “饿死不做贼，冤死不告状”——谚语 一、儒家对调解的偏好 根据儒家观点，法律制度不是中国文明的最高成就之一，而是令人遗憾的必需物。事实上，儒家通常认为跟法庭打交道是不体面的，即使一方面当事人有正当的冤情。诉讼代表着对人类事务中存在着的自然和谐的破坏。法律由强权支撑，因此在儒家眼中它是不洁的。儒家观点认为大多数纠纷的最优解决办法不是经由君主的强权，而是经由道德上的说服。进而言之，诉讼使人好讼而无耻，只关注自身利益，从而有损于社会的利益。 儒家的价值观强调的不是个人的权利而是社会秩序的调节，和群体的存续。秩序、责任、等级与和谐的观念是主流社会规范礼的核心。礼是根据个人的地位和具体社会情境而规定的行为模式。在这些观念中，和谐是最重要的。一旦和谐遭到破坏，那么最好通过调和来予以修复。如果一个人觉得他被冤枉了，儒家道德教导他最好吃点亏，让事情过去，而不是制造混乱，造成更大的冲突。如果一个人在争议中显而易见地居于正确的一方，他最好仁慈地对待触犯自己的人，从而树立有利于社会团结的合作的典范：而不是锱铢必较，使得有过错者更加离群。 正如让·埃斯卡（Jean Escarra）所言：利用自己的地位，要求自己的权利，这样的做法在中国总是受到鄙夷。在某些方面通过让积累美德之无形资本，从而在今后的其他问题上居于有利地位，这是了不得的艺术。 看待纠纷解决的这种态度反映了儒家意识形态一直谆谆教诲的自省精神。一个典型的儒士受到了他人的不合情理的对待后，他应当把这一困窘归结于自己的过错，并检讨自己的行为找到问题的根源。儒家对他有如下期望：即通过改进自己的行为，获得对方的积极响应，从而平息纠纷。有德之士不会坚持己方的“权利”或独有的正确性，而是通过彼此让步来解决纠纷，以便保全双方的“面子”。诉讼是让人丢“面子”的，因为它意味着一个人顽固、不宽容，而使其美德有某种程度的毁损，或者他无法使对方作出尊重自己面子的让步。因而，儒教高度褒扬调解的艺术，它是说服各方的媒介。 另一个相关的方面是，儒教注重保护在一个按等级组织起来的社会中的地位差别。“礼”严格规定了在家庭和社会中与一个人的年龄和等级相配的行为模式（对于上级是一样，对于下级是一样，对于同级又是一样）。现代西方社会努力寻求普遍的、非个人化的行为标准来提升民主的价值，并使得人们在行为之前对其行为后果有高度的可预期性。人们经常把西方的这种态度与儒家看待人类行为的高度具体化的态度作以对比。在阐释这种特殊主义（particularism）的影响，一些研究传统法律的学者声称：抽象的观念，脱离事实的观念，对于中国人精神上的主导原则来说几乎完全是陌生的。 本杰明·史华兹（Benjamin Schwartz）指出在儒家的道德观中确有非个人化的东西，因为它要求人际关系依社会角色而定的礼为指导，礼适用于这一角色中的所有人。但是，他也指出。社会关系的分类极其丰富，主导每一类关系的行为规范基于精细的社会等级中的个人地位。因此，这些规范极为多样。这就要求社会的参与者谨慎对待纠纷所发生的精确社会环境，寻求与当事人各方的角色，以及与其过去和未来的关系相符的解决方案。在此条件下，调解中蕴涵着灵活的解决方式自然是顺理成章的事情。 二、清代立法和司法实践 人们会指望传统中国的法律反映这种对调解的偏好。日本幕府时代（1603-1868）的法律显然表明了当时社会中调解的重要性，这也应该来自对儒学的继承。事实上，日本对和解的明显偏好被制度化并进而得到了加强。例如，幕府时代的立法要求民事纠纷须听从乡村长老（headman）调解，并且这是纠纷诉诸于法庭的先决条件。 我们在清代的立法中找不到与之类似的对调解的注重。的确，《大清律例》中包括继承明朝（1368-1644）的一个条款，授权乡村里老调停有关家庭关系和不动产的细事。但地方里老解决不了的其他所有纠纷都要提交到州县长官那儿，他们既是整个辖区的主审法官，也是当地的国家政府的行政首长。而且，即使当事人所争事体微小，在法律上也并不必然须在诉诸法庭前受制于地方上的调停。 此外，法典规定：无论纠纷性质如何，一旦呈递于长官，地方上的里老便不能对此作出处理，并禁止任何类型的私了。长官可以授权里老对这些争端作以调查，并向他报告，但长官必须审理并判决所有提交到他面前的争端，否则，他将受到惩处。直到清末，为时已晚的改革政体的努力促进了一场法律改革运动，此时法律才删除了禁止对已呈交给官府的纠纷进行私了的规定。因此，直到清朝的法律现代化进程正式开始以前，调解在解决纠纷中都不是一个重要的方法。 有关清末司法实践的零散材料表明实践中的法律为中国人对和解的偏好提供了一个更准确的指数。尽管制定法明文禁止，纠纷的解决还是通常由社区中有影响的人物、诉讼当事人的邻居或官府成员主持的调解来加以裁决，甚至在纠纷已上呈