国际私法中的三个问题分析.pptVIP

国际私法中的三个问题分析;国际私法中的三个问题分析;一、公共秩序保留问题;（一）公共秩序保留制度的定义;;（二）案例分析;;（三）公共秩序保留制度的起源、理论与立法模式;;（1）德国萨维尼的理论;（2）意大利孟西尼的理论;（3）瑞士布鲁歇的理论;;（4）美国斯托里的理论;（5）美国库恩的理论;（6）英国戴西的理论;（7）英国戚希尔的理论;;3.立法模式 （1）直接限制的规定方式，这种方式在立法中明确规定，外国法的适用不得违反内国公共秩序否则拒绝适用。例如，我国1986年《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国法律的社会公共利益。”这种立法方式没有明确什么是公共秩序而把它留给法官结合具体案件作出认定，给了法官较大灵活性和主动性，这样的优点，使这种立法方式也为世界上许多国家所采用。;;;;（四）公共秩序保留制度的作用;（五）运用公共秩序保留制度的注意事项;1.何谓违反公共秩序？;（2）客观说 “客观说”也叫“结果说”，是指在决定是否援用公共秩序保留时，不但重视外国法的内容是否不妥，而且注重外国法的适用结果在客观上是否违反法院国的公共秩序。比利时、荷兰、卢森堡有关《国际私法的统一法》第22条规定：“例外不依本法规定适用应适用之法律，如适用外国法抵触公共秩序时，或因公共秩序反对外国法之适用，或因其要求比、荷、卢之法律应予适用。”又如1984年《秘鲁民法典》第2049条规定：“秘鲁国际私法冲突规范所援引的外国法有关规定，只有在其适用将产生与国内公共秩序或善良风俗相抵触的后果时，才可拒绝适用。”;;2.依据条约规定的冲突规范应适用外国法时，可否以公共秩序保留排除该外国法的适用？;3.以公共秩序保留排除了本应适用的外国法后，是否只能用法院地法代替？;;二、法律规避问题;（一）法律规避的概念;;;;法律规避有时也发生在区际、人际（如不同的宗教信徒之间）的法律抵触之中。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件，适用婚姻举行地法。美国男女两人，住密歇根州，是表兄妹，拟结婚。按照密歇根州民法，表兄弟姊妹不得互相结婚；但邻近的肯塔基州民法，不禁止这种亲属间的互婚。该两人即可到肯塔基州，按照该州的法律结婚后，然后再回到密歇根州。;;（二）法律规避的构成;法律规避与当事人选择法律的区别;（三）法律规避的性质;;;（2）法律规避与公共秩序保留的区别：;;（四）法律规避的效力;1.未明确规避外国法的效力;2. 仅仅否定规避内国法的效力;;3. 所有的法律规避行为均为无效;三、公共秩序保留与法律规避的发展趋势;随着经济的全球化的发展，公共秩序统一的进程将进一步加快，在这一阶段内，可以先以双边或多边条约以及地区性公约的方式逐渐在小范围内统一各国的公共秩序保留制度。随着社会发展也可以由各国协商谈判，以列举的方式将与整个人类社会的利益相违背的事项作出禁止性规定，再以国际公约的形式固定下来，使其变为国际公共秩序的内容。 这样，一个国家在处理涉外民商事关系时是否可以援用公共秩序就可以参照相应的国际公约，并遵守本国已加入的国际条约，而不再仅仅根据一国国内的标准或法官的“自由裁量”了。从而，可以有效避免各国在公共秩序保留制度上的滥用。21世纪，将是国际统一私法条约蓬勃发展的时期，但是公共秩序国际统一化的进程依然是缓慢的???;四、直接适用的法的问题;（一）直接适用的法的由来;;;;（二）直接适用的法的性质;（三）直接适用法与公共秩序保留区别;;（四）直接适用的法与法律规避的区别;;3.内外国法律地位不同。在法律规避中，经过冲突规范的指引，适用内外国法的机会是均等的；但是在直接适用的法中，内国法处于唯一、必须适用的地位，而直接排除了外国法的适用。 4.两者的确定性不同。在司法实践中，判断当事人规避法律时往往需要法官根据具体的案件适用其自由裁量权，法官的自由裁量在判断当事人的主观状态有着不可替代的作用；而直接适用的法，明确规定在一国的法条之中，法官在审案时只需要依法办事，没有自由裁量的余地。;