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土地经营权转让难题探讨 作者：赵晓强 单位：中共吉林省委党校法学教研部 从法律和政策上不难看出，国家对于包括土地承包经营权转让在内的土地承包经营权流转的态度非常矛盾:(1)既希望承包土地使用权的流转，又限制承包土地使用权的流转。国家希望通过土地承包经营权的流转来提高农民的收入，提高农业效率，提高土地效能，但是又担心这样会危及农民和农业的安全。特别是土地承包经营权的转让是不可逆的流转方式，一旦转让出去，农民长期失去土地承包经营权，而受让方将长期占有和使用土地，这不论是对农民自身来讲，还是对农业的整体发展来讲无疑是一个巨大的风险。(2)既以确保农民的生活保障为基本价值目标，又不遵循社会保障法的原则规则，而将承包土地使用权规定为物权。土地承包经营权的物权性和社会保障性是相互矛盾的。既要农地承担农民社会保障责任，又要把土地承包经营权设计为物权，这本身就是矛盾和冲突的。现行立法无视二者的根本差别，在同一社会关系的调整中，时而以保障性为基础制定规则，时而依据物权属性设计权利的运行模式，使现行各种政策、法律规定频频产生明的或暗的、直接或间接的混乱与冲突［2］。 关于土地承包经营权转让的若干学说 1.土地承包经营权限制转让的学说。囿于国家粮食安全的战略考虑而导致的农村土地用途严格管制，以及土地承包经营权对农民安身立命的重要性，法律视阈中的土地承包经营权实际上只是一种限制流通性权利［3］。综合来看，承包经营权限制说的理由主要有三［4］:(1)土地保障说。就中国而言，在城乡刚性二元经济结构背景下，社会保障体系仅仅能覆盖城镇户口人员，而占人口绝大多数的农民则长期游离于规范的社会保障体系之外，土地便自然成为数亿农民仰赖的保障之源，兼具生存保障、就业保障、医疗和养老保险的多重功能［5］。在中国，土地不仅仅是生产资料，而且具有社会保障功能，农民的生老病死主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转，农民离开了土地，社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障［6］。(2)防止兼并说。目前，学术界关于放开农村土地制度的主张如果一旦成为法律现实，农民可能轻易丧失土地，造成大规模的土地兼并。在中国这样一个拥有十多亿农业人口的农业大国，如果允许农地使用权的转让，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题［7］。(3)保护耕地说。农村土地承包经营权的流转，将导致大量农用地转化为商业开发用地，不利于国计民生和中国自给自足的粮食安全战略［4］。粮食生产与安全始终是关系到社会稳定的大问题，这也是中国毫不动摇地通过法律制度严格管制农村土地农业性用途的最根本的理由［3］。 2.土地承包经营权自由转让的学说。(1)法律性质说。转让须经发包人同意的说法与土地承包经营权的物权性存在显见的抵牾［8］。家庭承包的土地承包经营权转让“须经发包方同意”与物权本质上是一种支配权不相吻合［9］。(2)资源配置说。目前，中国农业经营“一人一亩三分地”的家庭作业模式不利于将资金、技术、知识、管理等现代生产要素吸引到农业中来，与土地、劳动等传统生产要素进行最优化配置也不利于节省成本和开支［4］。土地权利的自由转让，既可确保土地资源的利用价值最大化，也可保障经营者收回投资。(3)城镇化推进说。禁止或严格限制土地承包经营权的转让，将使农民欲成为城市居民必须放弃土地承包经营权，而不能保留权利或将财产权利变现，客观上促成农民转换身份的消极性，影响城市化步伐［8］。 土地承包经营权转让若干学说在制度中的体现及存在的问题 1.关于土地保障说。土地保障说符合国家保障农民基本生活的价值取向，体现在法律制度中具体表现为:一是转让方(原承包方)有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源;二是经发包方同意。在制度设计上，即认为如果农民有了稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，也就是有了基本的生活保障，不会因为失去土地承包经营权而生活无着。另一方面，对于发包方寄以重大希望，即希望发包方在审查土地承包经营权转让的时候，对于承包方(转让方)是否具有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源予以审查。但是，承包方(农民)和发包方(集体经济组织)又如何去准确地判断呢?由于配套的制度建设滞后，这一判断无疑非常困难。如农民工问题，大量在城里打工的农民的劳动权益无法保障，拖欠工资、工伤等问题尤其突出，他们无法预见其工作的稳定性;又如集体经济组织的缺位，比较严重的是“组”这一层集体经济组织，由于种种原因，其权利往往由村来代行，又如何能承担起判断承包方生存保障的责任呢?可见，现有的制度安排无法实现社会保障的价值目标。对此，在制度上有两种选择:一是制定更加确实可行的保障农民生活的规定，如“转让方必须参加社会统筹保险”等;二是取消转让方(原承包方)“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”的限制。笔者赞同