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　　风险社会的价值选择与客观归责论论文 关键词: 社会发展进步/规范刑法原理/风险社会的价值选择/客观归责论/方法论意义 内容提要: 社会发展进步与规范刑法原理具有密切的关系，立于危险社会的价值选择立场，Roxin成就了客观归责论。其中隐含的方法论意义对处于转型关口的中国刑法学研究具有深刻的启迪。 一、社会发展进步与规范刑法原理 不同于自然科学的事实学，刑法学是规范学，是价值选择的价值科学，尤其是在价值冲突中做出公正的价值选择的科学，在一定意义上说，刑法原理的创立及其嬗递目的就是研究如何能做出公正的价值选择。犯罪作为一种社会历史存在.freelatik der Zurechnung im Strafrecht)，提出了用客观归责理论解决这个问题的初步轮廓，引起了学说的注意和议争，针对质疑，罗氏也曾著文予以回应。1992年Roxin刑法总则教科书第一册《犯罪理论构造》(Der Anfbau der Verbrechenslehre)出版，标志着体系较为完整清晰的客观归责论的形成，并旋即成为全球最畅销的（以影响不同语系的国家而言）刑法教科书，书中对客观归责论的方法论、基本原理乃至具体的检验规则，都有了一个较为完整充实的交代。⑨罗氏认为，不是任何风险行为都是立法者在构成要件中所禁止的行为，只有为“法所不容许的风险”行为或曰“法律上重要的风险”(rechtlich relevantes Risiko)行为才能成为立法者在构成要件中所预想的行为类型。因此，行为的客观可归责性即在于“制造不为法所容许的风险”。实施构成要件行为并使构成要件实现的构成要件该当性，其实质意义即制造并实现法所不容许的风险。⑩由此可见，在风险社会，行为的风险性是否具有法律上的重要意义，成为判定是否是构成要件行为的标准。有时，风险虽高，法律并不在乎，那么“高风险”也没有归责上的意义，不能归责于行为人，如一些重大科学实验事关国计民生甚至民族兴亡，风险虽高，也不得禁止。只有在：1.行为人的行为对于行为客体制造了不被容许的风险，亦即行为违反行为规范，引起法律所要谴责的对于行为客体的风险；2.这种风险在具体的结果中实现了，亦即正由于此一风险导致构成要件该当的结果发生；3.这个结果存在于构成要件的效力范围内。这时由这个行为所引起的结果，才可以归责于行为人的行为。(11) 客观归责论是刑法学者以职业的敏感性对现实社会问题深入思考的结果。客观归责论作为应对风险社会问题的产物，具有强烈的实践品质。Roxin积累了许多实际案例，其立论与理论展开，一直是围绕着对具体案件的处理而进行的。 透过法所不容许的风险定义客观归责性，是客观归责理论的内核，这是一个实质的判断过程。客观归责的判断构造，实际上是客观构成要件该当性判断的构造，它由三个判断规则构成，此即：创造法所不容许的风险、实现法所不被容许的风险和行为构成的作用范围（发生的结果存在于构成要件的效力范围之内）。而在这三个规则之下，则包括了许多反面的判断规则，即排除规责的规则，这主要是一种否定性的思维，最明显地体现了不同于前工业社会的风险社会的新型刑法观：即立足于风险社会现实及其社会价值选择的犯罪观和刑罚观，始终将归责之有无及其程度与“法所容忍（许）的”社会风险问题相联结。 1.行为创设法所不容许的风险(Schaffung eines unerlaubten Risikos)。行为人的行为对于行为客体制造了为法所不容许的危险，亦即，行为人违反行为规范，引起法律所要谴责的对于行为客体的风险。例如，驾驶汽车，对自己或别人都是一种风险，但是，只要遵守交通法规，都属具有社会相当性的为法所容许的日常风险行为。但是，如果违反法规驾车，就对行为客体有危险，这时行为就制造了法所不容许的危险，对这种超越法容许界限的风险行为，法律当然是要谴责的。行为规范是构成要件的基础。(12) 对于刑法在风险社会中这方面的归责问题，Roxin结合大量的案例，涉论了以下诸情况： (1)风险降低时归责的排除。从一开始，当行为人采取减小对被害人已经存在的危险，即以改善行为客体状况的方式，对一种因果过程进行修正时，风险的创设及其可归责性就不存在了。例如，当一个人看到一块石头以危险的方式飞向另一个人的头上时，他虽然没有做到使这块石头不发生危害，但还是把石头引到身体不那么危险的部位上去了。这样，尽管在这里存在着因果性和预见性，但是他所实施的这种仍使身体受到伤害的行为，由于系一种降低风险的行为，必须排除将伤害的结果归责于他，禁止这样一种行为显然是不合理的，这种行为不仅没有使受保护的法益的状况变得更坏，反而是变得更好。因而他的行为也就不属于立法者设定的伤害罪的构成要件中所要禁止的行为类型。按照传统理论以紧急避险来处理的弊端是，把风险减小仍然看成是一种符合犯罪类型的法益侵害。(