浅谈BOT投融资方式及其法律调整.docVIP

浅谈BOT投融资方式及其法律调整摘要：BOT投融资方式已经并继续大规模地在广大发达国家和发展中国家得到广泛运用。中国近年来也在一些地方积极尝试或正在酝酿BOT这一投融资方式。本文分析了目前我国BOT投融资方式的法律障碍，并提出了相关对策，以求为更有效地解决经济快速发展与基础设施建设相对滞后之间的矛盾而导致的“瓶颈”问题有所助益。 关键词：BOT投融资方式；特征；法律障碍；相关建议 BOT是Build－Operate－Transfer(建设－经营－转让)的简称。它是20世纪80年代之后在国际上逐渐兴起的一种新的国际投资合作方式。在实务界，BOT现已成为私人融资建设本应由政府投资兴建的公共基础设施的术语。其基本含义是：政府(通过契约)授予私营企业(包括外国企业)以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施。并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。 一、BOT投融资方式的特征 在我国BOT投融资泛指外商直接投资的一种方式，需要由外商投资法来调整。实际上，就BOT的性质而言，即使在我国它也可适用于内资在基础设施方面的投融资。由此，与一般的国际直接投资相比，BOT自身具有多方面的特征。首先，各国的法律和实践表明，BOT方式一般不适用于普通投资领域，而是基本上集中在各国一些可以通过政策获得收入的具有公益性质的基础设施或服务项目上。其次，在法律关系中，其法律主体的多样性和复杂性是其他投融资方式所不具备的，通常主要有：政府、项目公司、银行、项目建设承包商、用户等等。其中，政府的作用最为关键，主要体现在政府特许权的颁发和对项目建营过程的监督上。再次，BOT项目通常规模大，建设时间长，参加者多，协调程度要求高，加之比较容易受东道国政治经济影响，投资分险就比较大而且复杂，主要有商业分险、政治分险、工程技术分险、自然分险等。 二、BOT投融资方式的法律调整 综观国际上的立法和法律实践，可供BOT项目适用和参照的法律有四类：第一，一般的国内投资法及相关法律；第二，专门的BOT法律法规；第三，就某一个项目所专门制定的BOT投融资条例；第四，就BOT某些问题所制定的法规与就某个项目所专门制定的条例相结合，我国就属于这种情况。我国目前BOT方面的法规有：对外贸易经济合作部在1995年发布的《关于以BOT方式吸引外商投资的有关问题的通知》；国家计委、电力部、交通部在同年联合下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。就具体项目制定的条例如《上海市延安高架路专营管理办法》、《上海市逸仙路高架和蕴川路大桥专营管理办法》等等。在实践中，如果BOT所涉及的问题之解决无法律依据，只得参照其他相关立法如外资法作变通处理。 三、BOT投融资方式存在的问题及其解决之道 目前在我国从事BOT法律实务，存在着一些难题。造成这些难题的原因是多方面的，但立法上相互矛盾，相关规定对BOT特性缺乏足够的考虑，可操作性差，以及我国一贯保守的法律实践是主要原因。以下就实践中体现突出的若干问题作以探讨。 1.BOT方式的项目范围的法律障碍。国家计委、经贸委、外经贸部在1995年发布的《外商投资产业指导目录》中除了明确规定禁止外商投资电网、城市供排水、热力管网的建设与经营外，对港口、码头等引进外资也作了限制性规定，如规定不允许外商投资建设与经营地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施以及装机容量25万千瓦以上的水电站的建设与经营必须由中方国有资产占控股或主导地位等。这些规定的初衷都是为了保证关系到国计民生的项目不被外商垄断，但这些限制正是对BOT使用范围的限制，实际上也构成了对BOT投资方式的一种法律限制，而现在政府已越来越多地运用BOT方式建设经营基础设施，现有法规的限制已形成了法规与实际情况的脱节。 2.政府和其他机构对项目有关主体的保证问题。在BOT项目中，由于规模大，时间长，风险大，政府对外商投资者和提供贷款的金融财团的保证是必需的，也是项目投融资能否成功的关键。政府保证主要包括对外汇兑汇、一定回收率的保证和融资担保。我国《担保法》及有关规定已经排除了政府和公益性机构为经济活动担保的可能性。实际上，上述的保证与担保是有区别的，不能混为一谈，前者是BOT项目中不以主债权债务为基础的政府自身的法律行为，属于政策性的承诺，而后者则是以主债权债务关系存在为前提的民事行为。对这些问题，我国目前在实践中存在着以下的做法：不管是否存在违反我国现有法律的问题，为了引进BOT项目投融资，一些地方政府对外汇兑汇、项目回收率等做出事实上的承诺。其实还可以采取其他办法解决这一难题：(1)关于外汇问题。政府可以通过设计可行的解决方案解除外商对外汇问题的忧虑。