《招标与投标》，2013年第3期，4-11.DOC

招标采购项目风险分析与控制 毛林繁 （中国招标投标协会，北京 100045） 摘要：招标采购项目风险，即招标采购缔约与履约实现采购商品过程中导致招标采购缔约不能、缔约无效或给项目进程、效率、效益、目标等带来不利影响的可能性。这当中，既包括缔约过程中对招标采购风险识别不足，以及当事人违反社会行为约束准则非法获取预期收益，还包括履约过程中自然、社会不利影响，以及当事人不诚信履约等因素形成的项目风险。本文拟在招标投标法律框架下，参照项目风险管理理论，从招标采购缔约和履约全过程分析招标采购项目风险成因、风险评价以及风险防范手段和方法，对招标采购项目风险预控与管理提供一些有益的探索。????关键词：招标采购、项目风险、缔约不能、缔约不当、履约风险、风险防范及处置。招标采购是市场经济中，利用市场的基础性调节作用，通过投标人间竞争优化资源配置，进行工程、货物或服务采购，进而实现提高经济效益，保证招标采购项目质量宗旨的一个过程，具有为实现既定目标而在一定期限、人员、资金等约束条件下开展的具有一次性工作特点，有狭义和广义之分。狭义招标采购专指缔约过程，包括招标公告或投标邀请书发布、发售招标文件、递交投标文件、开标、评标和合同授予等6个环节；广义招标采购则指从招标采购开始至招标采购商品实现的全过程，既包括招标采购缔约过程，又包括合同履约过程，这与经济学中的消费行为一致，因为招标采购经济宗旨是提高经济效益，保证项目质量，完成缔约仅是达成供给协议，只有履约结束才能检验其经济宗旨是否实现。本文讨论的招标采购，均指广义招标采购。????一、招标采购项目风险招标采购项目风险，即招标采购缔约与履约过程中，因某一事件发生可能导致项目损失的不确定性，即依法须重新招标或是缔约无效，或是招标采购履约没能实现其经济宗旨。招标采购项目风险可分为以下3类：第1类：招标采购缔约不能风险招标采购行为须遵从招标投标法规定。招标采购缔约不能，即招标采购失败，依法不能产生中标结果形成缔约而须重新招标或是缔约了无效合同。对此，《招标投标法》规定：第六十四条?依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。对应的，《招标投标法实施条例》规定：第八十二条?依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定， 对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。即依法必须进行招标项目的招标投标活动违反《招标投标法》及其实施条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能依据原评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人重新确定中标结果的，违反《招标投标法》及其实施条例的招标行为无效，违反《招标投标法》及其实施条例规定的投标行为投标，同时，违反《招标投标法》及其实施条例规定宣布的中标结果无效，应当依法重新组织招标或评标，即中标结果不具有法律约束力。 对招标人和中标人的签约行为，《招标投标法》规定：第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。本条规定自中标通知书发出之日起30日内，招标人应当与中标人按照招标文件和中标人投标文件的实质性内容订立书面合同，且招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容，即中标通知书与中标人的投标构成的合同实质性内容的其他协议。同时，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照其要求的数量和可接受担保形式提交。对应的，《招标投标法实施条例》对招标人和中标人的签约行为规定：第五十七条?招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。《合同法》第五十二条规定存在下列情况的缔约无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。所以，招标投标活动当事人违反上述条款签订书面合同的，签订的合同依法无效。无效合同，除解决争议条款外，其他条款均无效，不再受法律保护。所以，招标采购当事人签订无效合同，其实质等同于当事人没达成协议即进入履约环节，此时招标采购风险最大，其合同支付须按中标人履约的“合理花费”支付，从而投标竞争产生的收益可能不复存在。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适