论刑事法上的“选择确定”-北大法宝.PDF

论刑事法上的 “选择确定” 陈珊珊 （武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072） 摘 要：选择确定与罪疑唯轻、法条竞合、无罪推定有着本质的区别，选择确定的适用前提是罪名间具有法定的择 一关系。选择确定规则的功能有两项：一是使裁判者在遵守罪刑法定的前提下根据刑法规范对犯罪事实进行充分评价； 二是贯彻刑法保障刑事被告正当权益的功能。如果罪名间不具有犯罪阶层的包容关系，且当罪名间具有 “法伦理上和心 理上的可比较性”及 “不法核心的同一性”时，裁判者有权根据选择确定理论作出有罪判决。选择确定规则在刑事程序 法也具有重要意义，如果犯罪行为涉及罪名的构成要件间属选择确定关系，应当允许公诉方进行选择起诉。 关键词：选择确定； 犯罪阶层关系； 择一关系； 选择起诉 中图分类号：D915.3文 妆晔堵耄篈文 卤嗪牛?004-9428（2007）04-0093-06 一、选择确定规则的真实内涵与功能 现代刑事司法不以真实发现为终极 目的，而应是程序理性与实体正义的结合。即使裁判者穷尽一 切证据调查手段，案件事实仍然可能处于 “真伪不明”状态。在现代刑事司法上，当案件事实真伪不明， 裁判者既不得拒绝裁判，也不得违背诉讼经济而久拖不决。如果公诉方不能排除刑事被告无罪的可能 性，例如其所举证据无法达到“排除合理怀疑”的定罪证明要求，裁判者则可直接依照刑事程序法上的 “无罪推定”迳行作出无罪判决。但是有疑问的是 ，如果公诉方举出证据证明刑事被告同一犯罪行为涉 嫌两个以上的“选择性罪名”，同时又排除刑事被告无罪的可能性的情况下，裁判者究竟应当如何作出 判决？例如，如果刑事被告的行为至少构成侵占罪与诈骗罪其中之一 排（除刑事被告无罪可能性），此 时裁判者可以根据上述两罪名间的 “择一关系”而判决被告侵 占罪。为了保证、规范裁判者遵守罪刑法 定原则以及保护刑事被告的正当权益，有必要确立 “罪疑唯轻”与 “选择确定”来平衡实体正义与程序理 性间的冲突，并使现代刑法的谦抑功能不至于落空。 一（）选择确定规则的真实意涵与本质 在同一刑事被告的某一犯行同时涉嫌两个以上的具有 “择一关系”的罪名时，如果公诉方能够证 明：刑事被告至少该当其中一项犯罪事实时，则允许裁判者在比较犯罪事实版本之后择其轻事实版本进 行判决。例如，盗窃罪与窝赃罪之间虽不具有犯罪阶层关系，但公诉方能够证明刑事被告必定构成其中 一个罪名 但（是却无法证明刑事被告应当论处何罪名）。例如，侵占罪与诈骗罪间、诬告陷害罪与伪证 罪、窝赃罪与盗窃罪间均可以构成选择确定，即使罪名构成要件间不具有包容关系，但是只要罪名事实 间属 “择一”非（此即彼）关系，裁判者仍应当作出有罪判决。“为避免违反公平正义的无罪判决，选择确 定理论容许法官在一定的条件之下，就处于选择事实选择关系的案例，判处被告择一较轻的罪名。”[1] 简言之，当刑事被告的同一犯罪行为涉嫌两个以上的“犯罪事实版本”时，同时涉嫌的罪名间具有法定 的“择一关系”，基于刑事政策及保护刑事被告权益上的考虑，要求裁判者在罪刑法定原则下以较轻的 事实版本进行判决 排（除被告无罪的前提下）。 作者简介：陈珊珊，武汉大学法学院博士研究生。 [1]林钰雄：《论罪疑唯轻原则》[A]，林钰雄 ：《严格证明与刑事证据》[C]，台湾学林文化事业有限公司2002年版，第173页。 北大法律信息网 北大法宝 1．选择确定并不违反罪刑法定原则。罪刑法定原则是现代刑法的根基，其实体法的意义在于禁止 裁判者进行法外裁判或类推裁判，它既是刑事被告的人权宪章，又是现代国家刑罚权合法化的前提。选 择确定理论并不违反罪刑法定原则，选择确定的适用是在符合法规范性的基础之上的。[2]只有在两罪 名间具有 “法伦理上和心理上的可比较性”及 “不法核心的同一性”前提下，裁判者才可进行有罪判决。 其实，选择确定完全可被视为罪刑法定原则的具体适用规则，因为选择确定不过是根据刑法典罪名要件 之间的相互关系进行分析判断后，避免不当的无罪判决。例如，盗窃罪与窝赃罪的犯罪构成要件虽不具 有犯罪阶层上的包容关系，但根据经验事实行为人的主观心理以及两罪名侵犯法益均具有同一性，刑事 被告涉嫌上述两罪名时应当择一论处。罪刑法定的基本内涵是 “法无明文规定不为罪，法无明文规定 不处罚”，在刑事被告无罪可能性已经通过有罪